Зачастую протоколы судебного заседания как кривое зеркало в масштабах страны искажают содержание судебных процессов.

Казалось бы, незначительная деталь, но протокол судебного заседания является одним из основных процессуальных документов, в котором отражаются все процессуальные действия, совершенные в ходе судебного разбирательства.

Протокол имеет важное доказательственное значение, его содержание, порядок составления и форма должны точно соответствовать требованиям закона.

Статья 229 ГПК РФ указывает, что протокол судебного заседания должен отражать все существенные сведения о разбирательстве дела или совершении отдельного процессуального действия.

Несмотря на вышеуказанную норму закона в таком важном процессуальном документе, как протокол судебного заседания, могут быть отражены не совсем полные или недостоверные сведения и действия, которые происходили во время судебного заседания.

Судебный протокол составляется и подписывается председательствующим и секретарем не позднее трех дней после заседания, а это значит, что данные лица несут ответственность как за его содержание, так и за сроки изготовления.

Ни для кого не секрет, что внесение должностным лицом, а также государственным служащим в официальные документы заведомо ложных сведений называется служебным подлогом, который влечет за собой уголовную ответственность.

А кому-нибудь известно о случаях привлечении судьи к уголовной ответственности за фальсификацию протокола судебного заседания?

Между тем отсутствие «фиксируемых» фактов в действительности или их неверная интерпретация делают документ юридически ничтожным, но ведь за каждым судебным решением стоят судьбы людей.

Хотелось бы верить в то, что неполнота или недостоверность сведений в протоколе судебного заседания носит «бытовой» характер – невнимательность секретаря или судьи в силу служебной нагрузки, неисправность компьютерной техники и мн. др.

Но, к сожалению, как правило, «фальсификация» протокола необходима для того, чтобы «подогнать» под него «нужное» судебное решение.

Вынесение незаконного судебного акта, безусловно, умаляет авторитет судебной власти и вызывает сомнение в объективности, справедливости и беспристрастности судебной системы в Российской Федерации.

Согласно Гражданско-процессуальному кодексу РФ лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту.

Закон предусмотрел, что замечания на протокол рассматриваются председательствующим.

А как же судья удостоверит правильность поданных замечаний?

Судья не может этого сделать, поскольку решение уже вынесено и сведения в нем изложены, а их редактирование в протоколе вызовет несоответствие решения протоколу судебного заседания, что может повлечь отмену судебного решения.

Не удивительно, что рассмотрение замечаний на протокол судебного заседания превращается в формальное мероприятие.

Не учтено то, что председательствующий после вынесения судебного решения и изготовления протокола уже не может объективно рассмотреть поданные замечания, поскольку является заинтересованным в оставлении поданных замечаний без удовлетворения.

Суды нередко удостоверяют правильность поданных замечаний на протокол, но только тогда, когда замечания носят несущественный характер, т.е. не влияют на вынесение решения.

Возникает вполне логичный вопрос – а на основании какого документа удостоверяется подлинность протокола судебного заседания, или в протокол можно писать все, что хочется? Или люди безоговорочно верят судьям?

После того, как я стал освещать недостатки судебной системы и критиковать ее, на меня обрушились иски «опороченных» моими выступлениями.

Приведу пример из собственной практики. Только хотелось бы сразу оговориться, я не преследую цель «пожаловаться на жизнь», а хочу довести до широкой аудитории, как изготавливались протоколы судебных заседаний по гражданскому делу в Центральном районном суде г.Волгограда, где я являлся ответчиком. Председательствующим по делу был судья Олейников.

Про отводы, заявленные сначала судье Олейникову, а затем и всем судьям Волгоградской области, я уже писал .

Но это только начало истории.

В протоколе не в полном объеме отражены все заявления и высказывания лиц, участвовавших в деле, а также искажены сведения об исследование допустимых доказательств.

Немаловажным является то обстоятельство, что во время судебного разбирательства на столе у секретаря находился диктофон. Не знаю, кому он принадлежал, но ход судебного заседания, думаю, был зафиксирован на аудиоустройство.

Несмотря на это, на мой взгляд, протокол не полностью отражает ход судебного процесса, имевший место в действительности.

Все происходящее я бы оценил как комедийный сериал с неудачным подбором актеров, снятый, видимо, в угоду заместителя председателя Волгоградского областного суда по гражданским делам С.А. Чаркина. Здесь и признание допустимым доказательством копий документов при отсутствии подлинников, и DVD дисков неизвестного происхождения, передергивание фактов, и многое другое.

Интересно, чем руководствовался судья Олейников при подписании протокола судебного заседания и решения по гражданскому делу? Или он только придавал своим действиям видимость законных?

На некоторых фактах хотел остановиться подробнее.

В ходе судебного заседания секретарь вела протокол в письменном виде, не используя при этом компьютер. Учитывая, что судебное заседание 01 июня 2012 года завершено после окончания рабочего дня (примерно в 20.00), протокол судебного заседания имеет достаточно большой объем (более 10 страниц), он не мог быть изготовлен секретарем и тем более подписан председательствующим тем же числом - 01 июня 2012 года.

Вызывает большие сомнения и то, что в протоколе указано время закрытия судебного заседания – 17 часов 15 минут, а «в 19 часов 00 минут председательствующий возвращается в зал судебного заседания». А возможно ли объявление решения суда уже после окончания судебного заседания? Думаю, что нет.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что, возможно, судья Олейников А.В. правосудие не осуществлял, а использовал имеющееся у него должностное положение для «фальсификации» процессуальных документов, то есть совершил служебный подлог.

Все вышеперечисленные факты явились поводом принесения моим представителем замечаний на протокол судебного заседания.

Замечания на протокол по данному гражданскому делу, составленные моим представителем, даже не были приняты к рассмотрению, так как они были поданы, якобы, не в срок.

Игнорирование судьей Олейниковым А.В. основополагающих принципов судопроизводства, повлекшее за собой вынесение явно, на мой взгляд, незаконного судебного акта, могут быть расценены лишь крайне негативно, поскольку умаляют авторитет судебной власти.

В связи с этим, направлено заявление в Следственный комитет Российской Федерации о проверке действий судьи Центрального районного суда г.Волгограда Олейникова А.В. на предмет фальсификации протоколов судебных заседаний, то есть совершении служебного подлога. Посмотрим, как будут рассмотрены эти заявления.

Думаю, что подобного рода «фальсификации» протоколов судебного заседания носят далеко не единичный характер.

Думаю, что руководству судебной системы Российской Федерации нужно обратить внимание на данную составляющую судебного разбирательства, как ведение протокола судебного заседания.

Как правило, протоколирование ведется секретарями судебного заседания письменно без использования компьютерной техники, в результате чего из-за невнимательности или большого объема и сложности протоколируемых данных могут возникать многочисленные описки, либо такие ошибки могут возникать для умышленной фальсификации протоколов.

Доказать сведения и действия, происходившие в судебном процессе, без аудио- или видеозаписи довольно сложно.

Поэтому, на мой взгляд, во всех судах нашей страны необходимо использовать информационные технологии, в первую очередь, для обеспечения принципа равенства всех перед законом и судом.

Следует вести протоколы судебных заседаний с помощью программно-аппаратных комплексов, осуществляющих аудио- и видеозапись открытой части заседаний, с последующим опубликованием данных записей на сайтах судов в сети Интернет.

Проблемы с ведением протоколов судебных заседаний существует достаточно давно, но, несмотря на это, судебная система тратит немалые бюджетные средства на менее важные вопросы ее содержания.

А каким образом судебная система намерена поднимать свой авторитет в глазах граждан Российской Федерации? А намерена ли вообще?... Если да, то, наверное, надо начинать с малого, хотя бы с честного протоколирования судебных заседаний.

Роль протокола судебного заседания трудно переоценить, ведь он имеет важное доказательственное значение, способствует вынесению правильного, законного, обоснованного решения, а также возможности обжаловать судебный акт.

Часто протокол судебного заседания называют «зеркалом» судебного процесса. Но, к сожалению, так получается, что мы живем в правовом «королевстве кривых зеркал».

А интересно, председатель Волгоградского областного суда С.В. Потапенко, наделенный в силу закона организационно-распорядительными функциями по осуществлению надзора за судьями в установленных законом процессуальных формах, замечает, что эти «зеркала» кривые, когда в них смотрит?

Но на этом история еще не заканчивается.

Гражданский Процессуальный Кодекс Российской Федерации предусматривает обязательное ведение протокола судебного заседания.

Протокол судебного заседания – это процессуальный письменный документ, удостоверяющий совершение (несовершение) участниками процесса всех процессуальных действий, имевших место в ходе судебного разбирательства. Он составляется о каждом судебном заседании суда первой инстанции, а также о каждом отдельном процессуальном действии, совершенном вне заседания. Протокол имеет важное доказательственное значение, поэтому его содержание и порядок составления, форма должны точно соответствовать требованиям закона 70 .

В протоколе судебного заседания указывается (ст. 229 ГПК РФ):

дата и место судебного заседания;

время и место судебного заседания;

наименование суда, рассматривающего дело, состав суда и секретарь судебного заседания;

наименование дела;

сведения о явке лиц, участвующих в деле, их представителей, свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков;

сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их представителям, свидетелям, экспертам, специалистам, переводчикам их процессуальных прав и обязанностей;

распоряжения председательствующего и вынесенные судом в зале судебного заседания определения;

заявления, ходатайства и объяснения лиц, участвующих в деле, их представителей;

показания свидетелей, разъяснения экспертами своих заключений, консультаций и пояснения специалистов;

сведения об оглашении письменных доказательств, данные осмотра вещественных доказательств, прослушивание аудиозаписей, просмотра видеозаписей;

сведения об оглашении и о разъяснении содержания решений суда и определений суда, разъяснение порядка и срока их обжалования;

сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их прав на ознакомление с протоколом и подачу на него замечаний;

дата составления протокола.

Протокол изготавливается в письменной форме (рукописной или отпечатанной). Для обеспечения полноты составления протокола суд может использовать стенографирование, средства звукозаписи и иные технические средства. Об использовании секретарем судебного заседания средств звукозаписи и иной техники фиксации хода судебного заседания отмечается в протоколе. Технический носитель звукозаписи приобщается к протоколу судебного заседания 71 .

Протокол составляется в судебном заседании или при совершении отдельного процессуального действия вне заседания секретарем судебного заседания (ст. 230 ГПК РФ). Секретарь обязан вести протокол полно, четко и в той последовательности, в которой проводится судебное заседание. В ходе судебного разбирательства лица, участвующие в деле, и их представители в праве ходатайствовать о занесении в протокол обстоятельств, которые они считают существенными для дела 72 .

Протокольная запись о совершении сторонами распорядительных процессуальных действий (об отказе от иска, о признании иска, об условиях мирового соглашения и другие) должна быть удостоверена их подписью. В отдельных случаях протоколы оглашаются в судебном заседании. В частности, должны быть оглашены запротоколированные показания свидетелей, допрошенных ранее при отложении разбирательства дела.

Протокол должен быть составлен и подписан не позднее чем через три дня после окончания судебного заседания, протокол отдельного процессуального действия - не позднее, чем на следующий день после дня его совершения. Он подписывается председательствующим и секретарем. Председательствующий до подписания протокола обязан внимательно прочитать его. При необходимости в него могут быть внесены изменения, поправки, добавления, о чем следует обязательно оговорить в протоколе перед подписями.

Лица, участвующие в деле, их представители в праве ознакомиться с протоколом судебного заседания.

Обнаружив в ходе ознакомления с протоколом судебного заседания неточность изложения, отсутствие отдельных исследованных в суде фактов, неполноту изложения, а также другие недостатки протокола, лица, участвующие в деле либо их представители в течение пяти дней со дня его подписания председательствующим и секретарем вправе подать замечания на протокол с просьбой устранить неточность и (или) неполноту последнего 73 .

Подача замечаний на протокол судебного заседания по своей сути является одним из способов оспаривания действий лиц, его изготовивших и подписавших - секретаря судебного заседания и председательствующего, однако ныне существующая процедура рассмотрения замечаний фактически не только не дает сторонам возможности оценить протокол судебного заседания как доказательство, но и реализовать установленное ст. ст. 16 и 18 ГПК РФ право отвода указанных лиц по основаниям искажения или фальсификации протокола.

При этом определение о полном или частичном отклонении замечаний по закону не подлежит обжалованию, так как не препятствует дальнейшему движению дела. Возражения на данное определение могут быть указаны в апелляционной, кассационной или надзорной жалобе. Однако замечания во всех случаях приобщаются к делу, и при рассмотрении дела апелляционной, кассационной или надзорной инстанцией с ними может ознакомиться суд, рассматривающий дело.

В настоящее время судьи первой инстанции (а именно по их работе в основном можно судить об эффективности правосудия в гражданском судопроизводстве), на которых лежит основное и самое тяжелое бремя разрешения гражданских споров, организуют и проводят прием исковых заявлений у физических и юридических лиц, обеспечивают проведение судебного процесса, контролируют и несут ответственность за работу секретарей и т.д., чем они в принципе не должны заниматься 74 .

Отдельное внимание выделено вопросам оформления протокола судебного заседания и итоговых судебных актов в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2008 г. N 13 "О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции".

Согласно ч. 3 ст. 230 ГПК РФ протокол судебного заседания должен быть составлен и подписан не позднее чем через три дня после окончания судебного заседания, протокол отдельного процессуального действия - не позднее чем на следующий день после дня его совершения. При этом лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом, и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту (ст. 231 ГПК РФ). Возникает вопрос: как стороны должны узнать о сроке подписания протокола, и, кроме того, кем должен быть подписан протокол, чтобы начали истекать сроки на ознакомление и принесение замечаний, - секретарем или судьей (ведь это может произойти в разные дни)? В ГПК РФ следует закрепить норму, согласно которой суд должен проинформировать стороны о том, в какой срок будет изготовлен протокол судебного заседания.

Действующее законодательство содержит соответствующий комплекс норм, регламентирующих порядок ведения протокола, принесения и рассмотрения замечаний на протокол, перечень предъявляемых к последнему требований. Реализация указанных нормативных предписаний должна способствовать обеспечению неукоснительного соблюдения режима законности и правопорядка в судебных заседаниях, достижению установленных задач судопроизводства 75 .

В п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 14.04.1988 г. № 3 отмечалось, что, поскольку протокол судебного заседания является одним из основных процессуальных документов, он должен быть изложен полно, четко, в той последовательности, в которой проводится судебное разбирательство 76 . Данное положение в настоящее время обеспечивается законодательно закрепленной возможностью использования при составлении протокола различных методов и средств, соответствующих современному уровню развития техники.

Однако представляется, что основная роль протокола, его правовая природа выражается, прежде всего, в законодательном отнесении последнего к категории письменных доказательств. Так, статья 71 ГПК РФ, содержащая открытый перечень письменных доказательств, относит к таковым и «…протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи)».

Несмотря на то, что по своей сути данное доказательство не относится непосредственно к предмету материального спора между сторонами и носит в большей степени процессуальный характер, тем не менее, его значение для правильного рассмотрения и разрешения дела по существу нельзя недооценивать. Важнейшая процессуальная функция протокола состоит в том, что он способствует проведению проверки вынесенных решений и определений в суде вышестоящей инстанции 77 .

Весьма актуальной в данной связи выступает и такая насущная проблема, как обеспечение достоверности сведений, зафиксированных в протоколе, так как представляется, что недостоверный протокол не может выступать доказательством по делу. Ч. 2 ст. 50 КРФ 78 запрещает при осуществлении правосудия использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона. К таковым, в частности, может быть отнесен и протокол судебного заседания, полученный путем фальсификации, искажения отраженных в нем обстоятельств или не содержащий полноту сведений судебного следствия.

Известно, что на практике секретари судебного заседания не всегда успевают записать все произнесенное (так как стенограмма не ведется) либо неправильно понимают сказанное, особенно по спорам, в разбирательстве которых обширно используются специальные термины (экономические, медицинские и т.д.). В подобных случаях протокол судебного заседания становится источником недостоверных доказательств, теряет юридическую силу и не может быть положен в основу решения суда.

К сожалению, протокол судебного заседания, важнейший процессуальный документ, из-за неопределенности и пробельности положений ГПК РФ фактически выведен из круга исследуемых в судебном заседании доказательств, что можно отнести к его существенным недостаткам.

Установленный законодательством порядок ведения протокола по сути лишает стороны возможности своевременно реагировать на обозначенные выше нарушения. При таких обстоятельствах в ходе судебного разбирательства не могут быть в полной мере реализованы положения ч. 2 ст. 50 КРФ 79 и правила оценки доказательств, закрепленные в ст. 67 ГПК РФ.

Адекватное решение рассматриваемой проблемы возможно путем предоставления сторонам протокола судебного заседания для ознакомления непосредственно в соответствующем заседании (например, по окончании судебного следствия, но до стадии судебных прений). В судебном же разбирательстве, отличном от рассмотрения дела по существу, протокол судебного заседания возможно предоставлять заинтересованным лицам по окончании заслушивания их объяснений и оглашения документов. Хотя предложенный подход и несколько удлинит процесс судебного разбирательства, однако представляется, что таким образом будет достигнуто существенное снижение количества судебных ошибок и случаев должностного произвола, что, в свою очередь, несомненно будет являться значительным шагом вперед в направлении укрепления режима законности в процессе судопроизводства 80 . По закону для изготовления протокола и его подписания председательствующим и секретарем дается три дня после окончания судебного заседания. При этом, как ни странно, в случае нарушения сроков составления и подписания протокола законодательством ответственность председательствующего и секретаря перед лицами, участвующими в деле, не предусмотрена. Однако нарушение данного срока является уважительной причиной для восстановления пропущенного срока для обжалования принятого решения суда, а также подачи замечаний на протокол (ст. 231 ГПК РФ).

Учитывая важность обеспечения правильности и полноты отражения в протоколе процессуальных действий, имевших место в судебном заседании, закон закрепляет необходимое право лиц участвующих в деле знакомиться с материалами дела, ходатайствовать об изготовлении копии протокола, а также в установленном порядке приносить замечания на протокол.

Таким образом, все вышеуказанные положения наглядно отражают существенное значение ведения протокола в судебном заседании, его высокую доказательственную роль, обеспечивающую возможность для сторон ссылаться на сведения, зафиксированные в протоколе, для подтверждения наличия либо отсутствия каких-либо фактов, имевших место в соответствующем судебном заседании (в особенности при пересмотре решений суда во второй инстанции) 81 . Надлежащим образом оформленный протокол, точный и полный по своему содержанию может сыграть немаловажную, а порой и решающую роль для правильного разрешения дела, отмены необоснованного и незаконного решения или определения суда 82 .

Несомненно, в настоящее время лица, участвующие в деле, имеют возможность использовать для фиксации судебного заседания и различные иные технические средства (в частности аудиозапись), однако представляется, что ведение протокола по-прежнему должно оставаться ведущей официальной процессуальной формой отражения и закрепления хода и результатов судебного разбирательства. Из всех существующих способов автоматической записи хода судебного заседания, вероятно, наиболее рационально и предпочтительно использование методов аудиозаписи (как в аналоговой, так и в цифровой форме). Оба метода аудиозаписи пригодны и для судов общей юрисдикции, и для арбитражных судов. Цифровой метод аудиозаписи более совершенен и качественен, аналоговый - дешевле и проще в применении, а потому требует меньших затрат на обучение персонала для его технического обслуживания.

Введение новых способов записи судебных заседаний потребует корректировки законодательства. Нормы, которые уже отражены в проектах упоминавшихся процессуальных актов, при их применении на практике в неизменном виде могут породить определенные трудности. Прежде всего возникает вопрос о реальных возможностях участников процесса ознакомиться с зафиксированной информацией относительно движения судебного заседания и представить свои замечания. Так, для ознакомления с аудио- и видеозаписями требуется специальное помещение, оборудованное необходимой техникой 83 . Надлежит определить, как решать проблему внесения замечаний, уточнений, дополнений в такой своеобразный "протокол" и как надлежит реагировать в данном случае судье.

Однако, несмотря на аргументированную выше необходимость осуществления рассматриваемой процессуальной деятельности, к сожалению, не во всех судебных заседаниях обеспечивается ведение протокола. Так последнее как прямо не предусмотренное законом, на практике не обеспечивается при рассмотрении дел в заседаниях судов второй инстанции.

И хотя законодательно это и не запрещено, однако нечеткая формулировка норм, регламентирующих порядок ведения судебных заседаний в указанной инстанции порождает существенные разночтения в толковании соответствующих положений как у теоретиков, так и у правоприменителей, что неизбежно приводит к проблемам в их практической реализации.

Таким образом, разрешение рассматриваемых в данном исследовании проблем, связанных с ведением протокола судебных заседаний, в целом должно будет способствовать выполнению базовых задач и реализации концептуальных основ отправления правосудия.

Краткое содержание:

Для отмены или изменения приговора достаточно далеко не каждой ошибки, допущенной следствием и судом. Ошибка должна носить существенный характер.

К таким существенным ошибкам могут быть отнесены некоторые недостатки протокола судебного заседания. Нарушение протокола относится к типу нарушений, «искажающих суть правосудия»

(п. 21 Постановления Пленума Верховного суда от 28.01.2014 г. № 2).

Эти ошибки характерны тем, что они уже зафиксированы самим судом. Можно сказать, что «все ходы записаны» – остается только найти ошибки. Детальный анализ протокола позволяет выявить судебную ошибку.

Функция протокола – фиксировать правильность судебного процесса в целом.

Условно говоря, правильно оформленный протокол является гарантией того, что судебное заседание не превратилось в некий «междусобойчик» суда и сторон, а прошло так, как и должно было пройти по закону – с фиксацией всех стадий процесса, доказательств, прав сторон.

Именно протокол позволяет вышестоящим судам контролировать правильность и законность всего процесса судебного заседания (Позиция Конституционного суда, Постановление от 14.07.2017 г., п. 3 Постановления № 21-П).

Доводы в кассационных жалобах о нарушениях в части протокола всегда привлекают повышенное внимание суда. В тех случаях, когда есть возможность посмотреть материалы дела с неформальными отметками судьи по ходу оценки им жалобы, это можно увидеть наглядно.

В современных реалиях обжалования, когда в жалобах не играют роли пламенные призывы к справедливости, а переоценкой доказательств суд практически не занимается, такие зацепки имеют повышенное значение. Они дают шанс на осмысленное обжалование, когда приговор вернут, когда дадут возможность высказать свою позицию по всему делу еще раз (а не только по найденной ошибке).

Разберем, какие нарушения в протоколе судебного заседания имеют значения для обжалования приговора.

Отсутствие протокола

Так, самым очевидным примером, прямо указанным в УПК как основание для отмены приговора, – это отсутствие протокола (п. 11 ч. 2 389.17 УПК).

Под отсутствием протокола понимается не обязательно полное его физическое отсутствие (такую грубую ошибку суды не допускают). Отсутствие подписей судьи и секретаря – это отсутствие протокола.

Пример : Постановление Президиума Хабаровского краевого суда от 26.03.2018 г. № 44 у-54/2018

Отсутствие части протокола или подписи в части протокола – это отсутствие всего протокола.

Согласно ч. 6 259 УПК, если заседаний было несколько, то протокол может изготавливаться по частям.

Такую ошибку, как отсутствие подписей в протоколе заседания, можно найти в ситуациях, когда протокол изготавливался по частям. Суд может допустить ошибку, не оформив каждую из частей протокола, – в таком случае, даже если в последней части все подписано правильно, но отсутствует подпись в одной из частей, это безусловное основание для отмены приговора.

Пример: Постановление Президиума Московского городского суда от 17.08.2018 г. по делу N 44 у-437/2018

В широком смысле об отсутствии протокола говорит и просто его неверное оформление, отсутствие необходимых реквизитов протокола. Наличие неправильного протокола – это отсутствие правильного протокола.

Статья 259 УПК устанавливает обязательные реквизиты протокола судебного заседания, при отсутствии которых можно говорить о том, что правильного протокола нет.

Как говорит Верховный суд, «отсутствие в уголовном деле надлежаще оформленного протокола судебного заседания является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора. Отсутствие протокола в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями УПК, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора» (Определение № 5-АПУ 17-3 С (Обзор судебной практики Верховного суда. N 2. 26.04.2017 г .)).

В статье 259 УПК 16 пунктов – обязательных требований к протоколу, они суть главный ориентир для поиска ошибок в протоколе.

Конечно, доводить до абсурда не стоит: глупо говорить, что протокола нет, если допущена техническая ошибка в паспортных данных осужденного (именно техническая).

Тем не менее общей логики стоит придерживаться: неправильный протокол – это все равно что его отсутствие.

Нарушения в содержании протокола

Приведем примеры, когда отсутствие или ошибка в конкретном реквизите протокола повлекло отмену приговора. При этом, напомню, полное отсутствие реквизита (например, даты/места составления протокола) маловероятно, отсутствие – это чаще всего просто ошибка в содержании.

Все нижеприведенные примеры – это не технические придирки к протоколу.

Примеры:

Отсутствие в протоколе сведений о периоде нахождения председательствующего судьи в совещательной комнате, времени окончания судебного заседания, что не позволяет с достоверностью установить время провозглашения приговора и соблюдение тайны совещания судей (Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 10.10.2018 г. № 44 у-104/2018 ).

Отсутствие в протоколе содержания показаний подсудимого, его выступлений в прениях, поскольку приобщенные к делу записи подсудимого не могут заменить протокол судебного заседания или восполнить его недостатки (п. 22, Обзор апелляционной и кассационной практики по уголовным делам Пермского краевого суда за первое полугодие 2017 г.) .

Ошибка в дате протокола – заседание назначено на одну дату, а в протоколе стоит другая дата (Постановление Президиума Верховного суда Удмуртской Республики от 17.03.2017 г. № 44 У-14/2017 ).

Из этого примера мы видим, что «отсутствие» (даты) – это просто ее неверное указание.

Ошибка в фамилиях судебного состава – в апелляционном определении указан один состав судей, а в протоколе фамилия одного из судей другая (Постановление президиума Санкт-Петербургского городского суда от 27.07.2016 г. № 44 у-68/2016 по делу № 1-80/2014 ).

Ошибка по последовательности действий суда – судья, не объявив о начале судебного следствия, предложил обвинителю предъявить доказательства и определить порядок их исследования (Постановление Президиума Томского областного суда от 19.11.2014 г. по делу № 44 у-77/2014 ).

Ошибка в указании свидетельских показаний – дословное перенесение в протокол показаний свидетелей из протоколов их допросов на следствии – свидетельствует о том, что в судебном заседании свидетели не допрашивались вовсе (Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 05.09.2018 г. № 44 У-300/2018 ).

Нарушения в протоколе, говорящие о других существенных нарушениях закона

Примеры:

Нарушено право на защиту – запись о предоставлении слова защитнику в прениях есть, а содержания речи защитника нет, значит право на участие в прениях нарушено (Апелляционное постановление Московского городского суда от 13.12.2017 г. ).

Лишение последнего слова – нет соответствующей записи в протоколе перед записью об удалении судьи в совещательную комнату (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 10.04.2018 г. № 22-25/2018 по делу № 1-68/2017) .

Частое нарушение – неразъяснение права на отвод прокурору при его замене.

Когда судебный процесс состоит из нескольких заседаний, прокуроры могут меняться – каждый раз суд должен разъяснять право на отвод. Согласно ч. 1 266 УПК, председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, разъясняя сторонам право заявления отвода, а в соответствии с п. 5 ч. 4 47 УПК подсудимый вправе заявить отвод государственному обвинителю.

Если при замене прокурора нет записи о разъяснении права на его отвод – это существенное нарушение (Определение № 5-АПУ 17-3 С (Обзор судебной практики Верховного суда. № 2. 26.04.2017 г.) ).

В данной статье я не разбирал вопрос о том, как доказать ошибки в протоколе, т. е. как внести замечания в протокол так, чтобы их не «отфутболили». Тема отдельная, у заинтересованных сторон есть свои приемы и приемчики для этого, и не всегда честные.

Здесь разбирались только ситуации, когда суд уже сам зафиксировал ошибку.

Просто и доступно о других существенных ошибках на следствии и суде, о тонкостях обжалования или освобождения, конкретные приемы и советы в защите вы можете посмотреть на сайте «Всё об уголовных делах» москвабюро. Рф.

В соответствии с ч. 2 ст. 364 ГПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене независимо от доводов кассационной жалобы, если в материалах дела отсутствует протокол судебного заседания.

Статьей 229 ГПК РФ установлены требования, предъявляемые к протоколу судебного заседания. В частности, в нем должны быть указаны дата и место судебного заседания. Кроме того, в силу ст. 230 ГПК РФ он должен быть составлен в судебном заседании в письменной форме и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания.

Определением Судебной коллегии по гражданским делам Кировского областного суда отменено решение Яранского районного суда Кировской области от 27.08.2009 года, которым отказано в удовлетворении требований К-ой к К-ву о вселении, устранении препятствий в пользовании жилым помещением и взыскании ущерба.

Решение принято 27.08.2009 года, однако протокол судебного заседания о рассмотрении в указанный день данного дела в материалах дела отсутствует.

Отсутствием протокола судебного заседания также считается и имеющийся в материалах дела протокол, который не подписан хотя бы одним из лиц, обязанных его подписывать. В связи с этим, судьям следует обратить особое внимание на надлежащее оформление протоколов судебных заседаний.

Отмена определений по частным жалобам и протестам.

По частным жалобам и протестам в 2009 году отменено 411 определений, в том числе, с направлением на новое рассмотрение - 279; отменено полностью с разрешением вопроса по существу - 126; отменено в части с разрешением вопроса по существу - 6.

Подсудность.

Д. обратился в суд к ООО «Производственная компания» о взыскании заработной платы. Районный суд определением от 06.02.2009 года возвратил исковое заявление, в связи с неподсудностью дела Советскому районному суду Кировской области. Согласно ст. 28 ГПК РФ иск предъявляется по месту жительства ответчика или нахождения организации.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, суд возвращает исковое заявление, если дело не подсудно данному суду. Согласно части 2 указанной статьи, при возвращении искового заявления судья выносит мотивированное определение, в котором указывает, в какой суд следует обратиться заявителю, если дело данному суду не подсудно.

Как следует из искового заявления, место нахождения ответчика является г. Советск, доказательств того, что данная организация находится в другом месте в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах судебная коллегия нашла, что суд не вправе был возвращать исковое заявление в связи с неподсудностью дела Советскому районному суду.

Ш. обратился в Октябрьский районный суд г. Кирова с иском к ООО «Престиж-авто» о возмещении материального ущерба на основании ФЗ РФ «О защите прав потребителей».

Определением суда от 02.02.2009 года исковое заявление возвращено в связи с неподсудностью дела данному суду.

В соответствии с п. 2 ст. 17 ФЗ РФ «О защите прав потребителей» иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту нахождения организации, жительства либо пребывания истца, заключения или исполнения договора.

Из текста искового заявления следует, что договор был исполнен, а именно, автомобиль был передан истцу в автосалоне по адресу: г. Киров, ул. Дзержинского, 77, что находится на территории Октябрьского района г. Кирова, следовательно, данное дело подсудно районному суду Октябрьского района, в связи с чем, определение районного суда отменено, материалы возвращены в суд для рассмотрения по существу.

Подведомственность.

ТСЖ «Верхосунская, 22» обратилось в суд с исковым заявлением к ООО «Комфорт» об устранении нарушений прав собственников помещений дома, не связанных с лишением владения.

Определением Ленинского районного суда от 27.01.2009 года исковое заявление возвращено в связи с тем, что спор не подведомственен суду общей юрисдикции, указав, что иск предъявлен юридическим лицом к юридическому лицу.

Судебная коллегия нашла данный вывод ошибочным.

Разграничение подведомственности между судами общей юрисдикции и арбитражными судами осуществляется в зависимости от субъектного состава и характера спора.

В соответствии со ст. 28 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных АПК РФ и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.

Из искового заявления следует, что ТСЖ заявлены требования об устранении нарушений прав собственников помещений дома, не связанных с лишением владения, в связи с чем данный спор не связан с экономической и предпринимательской деятельностью ТСЖ и требования подлежат разрешению в суде общей юрисдикции.

С.А. по договору о долевом строительстве многоквартирного дома, оплатив обусловленную цену, стала собственником нежилого встроенного помещения площадью 67 кв.м.

ТСЖ дома обратилось в суд с иском к С.А. о взыскании суммы неосновательного обогащения, указывая, что в ходе строительства дома на средства ТСЖ были произведены общестроительные работы, работы по устройству кровли, сантехнические работы, иные работы стоимостью более 9 млн. рублей. Ответчик с учетом ее доли в праве общей собственности расходы на вышеуказанные работы не возместила.

Определением суда в принятии заявления отказано из-за подведомственности спора арбитражному суду в связи с тем, что С.А. является индивидуальным предпринимателем и предмет спора используется в качестве помещения для осуществления предпринимательской деятельности.

Определением судебной коллегии по гражданским дела областного суда данное определение отменено по мотиву отсутствия в деле доказательств, указывающих на статус С.А. как индивидуального предпринимателя.

При определении подведомственности данного спора следовало также учесть, что договор о долевом участии в строительстве заключен с ответчиком как с физическим лицом и последующее использование недвижимости в предпринимательских целях не может изменить подведомственность спора, вытекающего из договорных отношений между гражданином и юридическим лицом.

Кроме того, наличие статуса индивидуального предпринимателя не исключает для гражданина возможности заключения им как физическим лицом гражданско-правовых сделок с юридическим лицом, и споры, связанные с исполнением таких обязательств, разрешаются в суде общей юрисдикции.

Прокурор Октябрьского района обратился в суд с исковым заявлением в интересах Российской Федерации к МУЗ «Станция скорой помощи г.Кирова» о взыскании платы за негативное воздействие на окружающую среду.

Определением судьи в принятии искового заявления отказано в связи с тем, что вопрос о взыскании платы за загрязнение окружающей природной среды подлежит рассмотрению по требованию федерального контролирующего органа - Управления по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экономическому, технологическому и атомному надзору по Кировской области в порядке административного судопроизводства арбитражным судом.

Не учтено, что ст. 45 ГКП РФ предусматривает право прокурора на обращение в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований.

Наличие в действиях юридического лица состава административного правонарушения не может служить основанием для отказа в принятии заявления для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства с применением норм природоохранного и гражданского законодательства.

В данном случае прокурор обратился с заявлением в интересах РФ о взыскании платы за загрязнение окружающей среды в соответствии с предусмотренным ст. 12 ГК РФ способом защиты гражданских прав. В кассационном порядке определение судьи отменено.

Отказ в принятии искового заявления.

Л. обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю С. о взыскании компенсации морального вреда.

Определением Первомайского районного суда г. Кирова от 17.02.09 Л. отказано в принятии искового заявления, поскольку по данному спору имеется вступившее в законную силу решение суда. Судебная коллегия отменила определение районного суда, указав, что действительно в соответствии с п.п. 2 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям. Из искового заявления следует, что иск заявлен о событиях 21.10.2004 года. Согласно решению Первомайского районного суда от 18.02.2008, события, рассматриваемые судом, происходили 21.08.2004 года, в связи с чем, суду следовало рассматривать заявление по существу.

К-ва обратилась в суд с иском к К-ву о разделе общего долга, указав, что просит признать общим долгом бывших супругов обязательства по договору займа от 28.03.2005, заключенного между Кк005, заключенного между к-ой указав, что просит признать общим долгом бывших супругов обязательс-вой и Ш., возложении на нее и бывшего мужа К-ва в равных долях обязанности по исполнению обязательств по данному договору займа от 28.03.2005.

Определением Первомайского районного суда от 25.03.2009 года К-вой отказано в принятии заявления поскольку в соответствии с абз 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ судья отказывает в принятии заявления, т.к. заявление предъявлено в защиту прав, свобод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым настоящим Кодексом или другими федеральными законами не предоставлено такое право. Отказ мотивирован тем, что К-вой предъявлено требование в защиту прав и законных интересов Ш., с которым заключен договор займа, такое право К-вой законом не предусмотрено.

Судебная коллегия не согласилась с выводом суда, посчитав его ошибочным, поскольку иск предъявлен о разделе общего долга между бывшими супругами, иск не предъявлялся в интересах Ш., а предъявлен в интересах самой истицы.

Соответствие исковых заявлений требованиям ст.ст. 131, 132 ГПК РФ

Суды без достаточных оснований оставляют исковые заявления без движения, что создает препятствие гражданам в доступе к правосудию, порождает волокиту и невозможность своевременной защиты прав граждан.

К. обратился в суд с иском а ОАО «ККС» о компенсации морального вреда в связи с отключением водоснабжения.

Определением Октябрьского районного суда г. Кирова от 04.02.2009 иск К. оставлен без движения, как не отвечающий требованиям ст.ст. 131, 132 ГПК РФ, установлен срок для устранения недостатков.

Судебная коллегия отменила данное определение, указав, что в соответствии со ст.ст. 131, 132 ГПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых истец основывает свои требования и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, к нему должны быть приложены документы, подтверждающие эти обстоятельства, по числу лиц, участвующих в деле. Поданное К. исковое заявление эти сведения содержит, к нему приобщены документы, которые, по мнению истца, подтверждают обоснование требований, в связи с чем, у суда не имелось оснований для оставления заявления без движения.

К. обратился в суд с иском к ГУ Центр занятости населения г. Кирова об отмене приказа от 19.01.2009 года о приостановлении выплаты пособия по безработице.

Определением Ленинского районного суда г. Кирова от 24.02.2009 года заявление К. оставлено без движения, поскольку к заявлению не приложены копии документов для ответчика: обжалуемый приказ от 19.01.09 и регистрационное удостоверение от 21.10.2008 года.

Судебная коллегия нашла определение суда подлежащим отмене, поскольку К. обжаловался приказ о приостановлении выплаты пособия, изданный самим ответчиком, что предполагает нахождение указанного документа у ответчика. Регистрация заявителя также производилась ответчиком, поэтому регистрационные документы также имеются у ответчика.

П. обратился в суд с исковым заявлением к ОАО «Коммерческий банк «Хлынов», Полку ДПС УВД Кировской области по Ленинскому району о взыскании компенсации морального вреда, взыскании незаконно удержанного штрафа.

Определением Первомайского районного суда от 27.02.2009 исковое заявление оставлено без движения. Суд оставил заявление без движения, указав на нарушение ст.ст. 131, 132 ГПК РФ, а именно не предоставление доказательств причинения П. морального вреда действиями ОАО «Коммерческий банк «Хлынов», не уточнен ответчик, его юридический адрес и исковые требования к Полку ДПС.

Судебная коллегия нашла данный вывод суда неверным, поскольку в соответствии со ст. 147-150 ГПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья может уточнить фактические обстоятельства дела, имеющие значение для правильного разрешения дела, определить закон, которым следует руководствоваться, уточнить исковые требования. В исковом заявлении адреса ответчиков указаны.

Процессуальные сроки

Заочным решением Первомайского районного суда г. Кирова от 10.06.2008 года по иску Г. к М. и С. о взыскании сумма долга, процентов за пользование денежными средствами требования удовлетворены, взыскано с ответчиков солидарно основной долг -100 тыс. руб., проценты по условиям договора – 216 тыс. руб., проценты за пользование чужими денежными средствами -26 тыс. руб., расходы по госпошлине.

М. просит восстановить срок на подачу кассационной жалобы на указанное заочное решение.

Определением Первомайского районного суда от 16.02.2009 в удовлетворении требований отказано.

В соответствии с ч. 1 ст. 112 ГПК РФ лицам, пропустившим установленный федеральным законом процессуальный срок по причинам, признанным судом уважительными, пропущенный срок может быть восстановлен.

Установлено, что резолютивная часть заочного решения судом вынесена 10.06.2008 года. В протоколе судебного заседания указано, что порядок и срок обжалования решения разъяснены, однако, не указано, когда будет изготовлено решение в окончательной форме. Из справочного листа по гражданскому делу следует, что копия решения выдана М. 19.06.2008 года, о чем имеется ее подпись, при оглашении решения М. не присутствовала. Кассационная жалоба подана ею 01.07.2008 года.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства по делу и то, что отказ в восстановлении срока на подачу кассационной жалобы в дальнейшем преграждает М. ее право на обжалование решения в другие судебные инстанции, судебная коллегия нашла определение от 16.02.2009 года подлежащим отмене и вынесла новое определение о восстановлении срока на подачу кассационной жалобы.

Обеспечение иска.

ООО «КВС-Кипарис» обратилось в суд с иском к К. о взыскании задолженности по подотчетным суммам в размере 14445028.67 рублей и заявило ходатайство о принятии мер по обеспечению иска в виде запрета на совершение действий по государственной регистрации права на имущество: стоянку боксового типа, жилой дом, квартиру, а также все домашнее имущество.

Определением Ленинского районного суда от 16.04.2009 года ходатайство удовлетворено.

Согласно ст. 139 ГПК РФ по заявлению лиц, участвующих в деле, судья или суд может принять меры по обеспечению иска. В соответствии со ст. 140 ГПК РФ мерой по обеспечению иска может быть наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц.

По определению суда об обеспечении иска наложен арест на недвижимое имущество: квартиру, дом и стоянку боксового типа, между тем, ответчик утверждает, что указанным имуществом он распорядился, и оно в настоящее время не является его собственностью, однако, судом эти значимые обстоятельства не учтены и не проверены. По указанным обстоятельствам судебной коллегией определение районного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Досудебный порядок разрешения спора.

Н. обратился в суд с иском к ООО «Таттранском 16» о защите прав потребителя, указав, что он заключил с ответчиком договор купли-продажи автомобиля, произвел оплату, просил обязать ответчика передать ему автомобиль марки «Форд Фокус», взыскать неустойку за просрочку исполнения обязательства, компенсацию морального вреда.

Определением Малмыжского районного суда от 22.06.2009 года исковое заявление возвращено Н., поскольку договором предусмотрен досудебный порядок урегулирования спора путем переговоров, а в случае невозможности разрешения спора стороны передают их на рассмотрение в суд по месту нахождения продавца, досудебный порядок урегулирования спора истцом не соблюден.

Как видно из материалов дела, по поводу передачи автомобиля велась переписка между ООО «Таттранском 16», Сбербанком, предоставившим кредит на покупку автомобиля. Н., Сбербанком направлялись претензии и требования, т.е. переговоры имели место до обращения в суд. Вместе с тем, Законом РФ «О защите прав потребителей» не установлен предварительный внесудебный порядок разрешения требований потребителей.

В соответствии с п.1 ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. В соответствии с п.п. 1, 2 ст.17 данного Закона, защита прав потребителей осуществляется судом. Иски такого рода могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту нахождения ответчика, по месту жительства истца, по месту заключения или исполнения договора, в связи с чем, судебная коллегия отменила определение, направив материалы в районный суд для рассмотрения со стадии принятия заявления.

М. обратился в суд с исковым заявлением к Администрации Куменского района Кировской области о признании за ним права на земельную долю.

Определением Куменского районного суда от 23.06.2009 исковое заявление возвращено М., разъяснено о необходимости соблюдения установленного для данной категории дел досудебного порядка урегулирования спора.

Судебная коллегия не согласилась с таким выводом суда по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 13 ФЗ РФ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» предусмотрен порядок, касающийся выделения земельного участка с участниками долевой собственности либо путем подачи извещения в письменной форме о намерении выделить земельный участок в счет своей земельной доли.

Данный порядок нельзя признавать досудебным. Соблюдение указанного в законе порядка подлежит проверке в ходе рассмотрения дела по существу и оценке данных обстоятельств.

Разъяснение решения.

Решением Первомайского районного суда г. Кирова от 31.07.2008 года признано за Ч-ой и Ч-ым в порядке приватизации право общей долевой собственности (по ½ доли за каждым) на изолированное жилое помещение – комнату № 219, жилой площадью 14 кв. метров, расположенную на 2-м этаже здания общежития по ул. Свободы, д.11 г. Кирова с инвентаризационным номером согласно техническому паспорту 80. Постановлено также вселить Ч-ва и Ч-ву в указанную комнату. Решение является основанием для постановки указанной комнаты (помещения) на кадастровый учет и изготовления на комнату технического (кадастрового) паспорта. Решение суда вступило в законную силу 09.09.2008 года.

Ч-вы обратились в суд с заявлением о разъяснении решения Первомайского районного суда г. Кирова от 31.07.2008 года в части того, обязано ли ФГУП Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» - Кировский филиал поставить комнату № 219 в доме № 11 по ул. Свободы г. Кирова на кадастровый учет и выдать на нее технический паспорт.

Определением районного суда от 10.12.2008 года решение разъяснено.

Судебная коллегия нашла определение незаконным и подлежащим отмене, поскольку решение не имеет неясности и разъяснению не подлежит.

Индексация

Б. обратился в суд с заявлением об индексации взысканных судом денежных сумм на день исполнения решения суда, указал, что 22.04.2008 Октябрьский районный суд г. Кирова взыскал в его пользу с КОГУ «УСЗН в городе Кирове» 261660.64 рублей. Эта сумма поступила на его счет 04.12.2008 года, просил проиндексировать эту сумму с применением индекса потребительских цен в декабре 2008 года по отношению к апрелю 2008 года 106.8%, что составит 17792.92 руб.

Определением Октябрьского районного суда г. Кирова от 02.03.2009 года требования удовлетворены частично в размере 14653 руб.

В соответствии со ст. 208 ГПК РФ по заявлению взыскателя или должника суд, рассмотревший дело, может произвести индексацию взысканных судом денежных сумм на день исполнения решения суда. Индексация денежных сумм является механизмом приведения в соответствие суммы возмещения вреда уровню цен и стоимости жизни, сложившемуся на день реального исполнения должником своего обязательства.

Разрешая заявление об индексации и удовлетворяя его частично, суд применил индекс потребительских цен в декабре 2008 года по отношению к маю 2008 года – 105.6%, поскольку определение Октябрьского суда от 22.04.2008 года вступило в силу 27.05.2008 года.

Судебная коллегия с данным выводом суда не согласилась, поскольку право на получение взысканной суммы у Б. возникло с момента вынесения постановления о взыскании денежной суммы, в данном случае подлежал применению индекс потребительских цен в декабре 2008 по отношению к апрелю 2008 года в размере 106.8%, взысканию подлежала сумма 17792.92 (261660.64х106.8%:100%=279453.56 руб.-261660.64 руб.=17792.92 руб.). Определение суда первой инстанции отменено в пользу Б. взыскана указанная сумма.

Обращения прокурора.

Кирово-Чепецкий городской прокурор обратился в суд в интересах неопределенного круга лиц с заявлением к ОАО «Кировская теплоснабжающая компания» о признании действий незаконными и возложении обязанности производить начисление платы за коммунальные услуги по отоплению и горячему водоснабжению в соответствии с действующим законодательством.

Определением Кирово-Чепецкого районного суда от 17.03.2009 года в принятии заявления прокурора отказано по основаниям п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ.

Согласно п.1 ч.1 ст. 134 ГПК РФ судья отказывает в принятии заявления, если оно предъявлено в защиту прав, свобод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым настоящим кодексом или другими федеральными законами не предоставлено такое право.

В соответствии со ст. 45 ГПК РФ прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов РФ, субъектов РФ, муниципальных образований.

В определении суд указал, что заявление подано прокурором в интересах собственников и нанимателей по договору социального найма жилых помещений, расположенных в домах п. Пригородный, Кирово-Чепецкого района, не имеющих приборов учета, число которых является определенным, в связи с чем, у прокурора полномочия на предъявление такого иска отсутствуют.

С данным выводом судебная коллегия не согласилась по следующим основаниям.

Право прокурора обратиться в суд с заявлением, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства, когда нарушены права и свободы значительного числа граждан либо в силу иных обстоятельств. Нарушение приобрело особое общественное значение, предусмотрено п.4 ст. 27, п.3 ст. 35 ФЗ «О прокуратуре РФ». Требования прокурора в данном случае направлены на защиту прав пользователей коммунальных услуг, количество которых изменяется во времени, в связи с чем, его нельзя признать определенным. Право прокурора обратиться в суд с заявлением в данном случае предусмотрено законом и в реализации его не могло быть отказано.

Вместе с тем, следует отметить, что требования прокурора, содержащие фразы общего характера, такие как « в соответствии с действующим законодательством» и т.п. подлежат уточнению и по указанным основаниям такое заявление должно было быть оставлено без движения до уточнения заявленных требований.

Рассрочка исполнения

Решением Вятскополянского районного суда от 30.10.2008 года с К. в пользу С. взыскан основной долг по договору займа – 100 000 рублей, проценты – 5 000 рублей, расходы по оплате госпошлины – 2650 рублей, расходы по оплате представителя – 15 000 рублей, а всего – 122 650 рублей.

Определением суда от 26.01.2009 года К. предоставлена рассрочка исполнения указанного решения на 6 месяцев с внесением платежей равными долями ежемесячно в связи с отсутствием у нее денежных средств.

Согласно ст. 203 ГПК РФ, ст. 18 ФЗ РФ от 21.07.1997 «Об исполнительном производстве» суд, рассмотревший дело по заявлению участвующих в нем лиц, судебного пристава- исполнителя либо исходя из имущественного положения сторон и других обстоятельств вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения. При этом следует иметь в виду, что разрешение вопроса об отсрочке или рассрочке исполнения судебного акта не должны ущемлять прав и интересов взыскателя, не должно способствовать затягиванию реального исполнения судебного постановления. О праве гражданина на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения указывается в п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Из материалов дела следует, что рассрочка исполнения решения суда по предложенному должником К. варианту нарушает права и интересы взыскателя С. с учетом времени получения должником займа, обусловленного сторонами срока возврата долга, не принятия должником мер к выплате взысканной в пользу С. суммы.

По этим основаниям определением судебной коллегии определение районного суда отменено, К. отказано в удовлетворении заявления о предоставлении отсрочки.

Решением Октябрьского районного суда г. Кирова от 02.02.2009 с П. в пользу К. в возмещение морального вреда взыскано 30 000 рублей, в возмещение расходов по госпошлине – 3 000 рублей.

П. обратился в суд с заявлением о предоставлении рассрочки исполнения решения суда на 2 года, указав, что не имеет постоянного места работы, его жена получает маленькую заработную плату, на иждивении имеет несовершеннолетнего ребенка.

Определением суда от 25.02.2009 года П. предоставлена рассрочка исполнения решения на три месяца с ежемесячной уплатой по 11 000 рублей.

В частной жалобе П. ставит вопрос об отмене определения, ссылаясь на его необоснованность, настаивает на предоставлении рассрочки на более длительный срок.

Согласно ст.ст. 203, 204 ГПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного постановления, исходя из имущественного положения и других обстоятельств, должник вправе поставить вопрос перед судом, рассмотревшим дело, о рассрочке исполнения решения.

Согласно п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый имеет право на судебное разбирательство в разумные сроки. Сроки судебного разбирательства по гражданским делам в смысле п. 1 ст. 6 Конвенции начинают исчисляться со времени поступления искового заявления, а заканчиваются в момент исполнения судебного акта. Все это время является судебной процедурой защиты права.

Как видно из материалов дела, суд предоставил П. рассрочку исполнения решения, которая не отвечает требованиям интересам взыскателя и требованиям закона о разумности срока исполнения решения. В материалах дела отсутствуют данные, указывающие на обстоятельства, объективно затрудняющие исполнение судебного постановления, в том числе, с применением мер принудительного исполнения, предусмотренных ФЗ «Об исполнительном производстве». Должник, в свою очередь, не представил доказательств, подтверждающих наличие у него возможности исполнения решения в срок, установленный судом.

По указанным основаниям судебная коллегия отменила определение Октябрьского районного суда от 25.02.2009, оставив заявление П. о предоставлении рассрочки исполнения решения без удовлетворения.

Отказ от иска, мировое соглашение

П. обратилась в суд с иском к СПК «Конып» о признании сделки купли-продажи земельной доли недействительной.

Определением Кирово-Чепецкого районного суда от 09.02.2009 года принят отказ истицы от иска, производство по делу прекращено.

В соответствии со ст. 173 ГПК РФ суд разъясняет истцу последствия отказа от иска, которые заключаются в том, что при отказе истца от иска и принятии его судом производство по делу прекращается, а истец при этом лишается права вторичного обращения в суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям.

Из материалов дела не следует, что истице, до вынесения обжалуемого определения истице разъяснялись последствия отказа от иска. При этом, указание на то, какие последствия прекращения производства по делу были ей разъяснены, также отсутствуют. По этим основаниям определение районного суда отменено, дело направлено для рассмотрения в Кирово-Чепецкий суд.

В соответствии со ст. 39 ГПК стороны могут окончить дело мировым соглашением. Суд не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. Имели место случаи нарушения судами указанного требования закона. Кроме того, следует обратить внимание на то, что условия мирового соглашения должны быть исполнимы, в том числе, и в принудительном порядке.

Т. обратилась в суд к Д. и Е. о выселении, снятии с регистрационного учета, обязании ТП УФМС России по Кировской области в Верхошижемском районе зарегистрировать ее по прежнему месту жительства.

Определением суда от 13.01.2009 года утверждено мировое соглашение, по условиям которого Т. отказывается от всех исковых требований, а Д. и Е. обязуются выплатить ей 55 000 рублей до 13.02.2009 года, путем перечисления на ее счет.

В частных жалобах Т. и Е. указали, что были введены в заблуждение при заключении мирового соглашения.

Из анализа положений ст. 39 ГПК РФ следует, что мировое соглашение представляет собой сделку, при совершении которой стороны пришли к согласию между собой по предъявленным друг другу материально-правовым требованиям. Утверждая мировое соглашение, одним из условий которого является выплата ответчиками истцу денежных средств, суд данное требование закона не выполнил, следовательно, мировое заключение противоречит закону. По данным основаниям судебной коллегией определение Верхошижемского суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Замена стороны

К. обратился в суд с иском к И. о взыскании компенсации морального вреда и возмещении материального ущерба, причиненного в результате совершенного И. наезда на маломерное судно, в котором находился К.

В судебном заседании ответчик И. заявил ходатайство о замене ответчика по причине того, что 27.04.2009 он находился при исполнении служебных обязанностей. Определением Советского районного суда от 20.08.2009 года надлежащим ответчиком по иску К. было признано Средневолжское территориальное управление федерального агентства по рыболовству в лице Отдела государственного контроля, надзора и охраны ВБР по Кировской области. Гражданское дело передано в Ленинский районный суд г. Кирова.

Судебная коллегия отменила данное определение и возвратила дело для рассмотрения в Советский районный суд, указав, что из частной жалобы следует, что истец возражает против замены ответчика, считает, что И. также должен являться ответчиком.

В соответствии с ч.2 ст. 41 ГПК РФ в случае, если истец не согласен на замену надлежащего ответчика другим лицом, суд рассматривает дело по предъявленному иску.

Кроме того, в соответствии с ч.1 ст.33 ГПК РФ дело, принятое судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть разрешено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно станет подсудным другому суду.

Данное дело было принято к производству суда с соблюдением правил подсудности, в связи с чем, у суда отсутствовали основания для передачи дела по подсудности в Ленинский районный суд г. Кирова.

Приостановление производства по делу.

Судам следует учитывать, что приостановление производства по делу влечет более длительное нахождение дел в производстве, в связи с чем, данное процессуальное действие должно быть обоснованным.

К. обратился в суд к СПК «Басмановский» о взыскании денежных средств по договору займа от 11.10.2008 в сумме 1 200 000 рублей, процентов за просрочку возврата долга, расходов на оплату услуг представителя, расходов по оплате государственной пошлины.

Определением Арбажского районного суда от 30.03.2009 года производство по делу приостановлено по основанию проведения проверки в порядке ст. 144 УПК РФ хозяйственной деятельности председателя СПК.

Судебная коллегия с данным выводом суда не согласилась, поскольку перечень оснований, при наличии которых суд обязан приостановить производство по делу, установлен ст. 215 ГПК РФ. Такого основания, как проведение проверки правоохранительными органами, данный перечень не содержит. Определение районного суда отменено с направлением дела для рассмотрения по существу в районный суд.

У. обратился в суд с иском к ОАО «Лузский лесопромышленный комбинат» о взыскании заработной платы и компенсации в связи с досрочным расторжением трудового договора.

Определением Лузского районного суда от 24.03.2009 года постановлено о приостановлении производства по делу. Основанием для приостановления судом указано принятие к производству того же суда иска ОАО «ЛПК» к У. о признании трудового договора от 30.12.2006 года недействительным.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют данные, указывающие на возбуждение дела судом по указанному иску. Кроме того, в случае подачи в тот же суд такого иска, разрешение которого может повлиять на разрешение иска У. по данному делу, суду следовало обсудить вопрос о рассмотрении указанных исков в одном производстве, как это предусмотрено ст. 138 и ч. 4ст. 151 ГПК РФ. По указанным основаниям определение районного суда отменено, дело направлено для рассмотрения по существу.

Судебная коллегия по гражданским делам

Кировского областного суда

В ассортименте стороны защиты всегда имеется право подать замечания на протокол судебного заседания, когда его содержание не соответствует ходу судебного разбирательства.

В данной публикации рассматривается вопрос о признании протокола судебного заседания недопустимым доказательством.

В соответствии со ст. 83 УПК РФ (Протоколы следственных действий и судебного заседания): «Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом ».

Протокол судебного заседания представляет собой важнейший процессуальный акт, в содержание которого входит подробное, целостное и полное отражение процедуры разбирательства в суде.

Значение протокола судебного заседания состоит в следующем:

1. он является письменным свидетельством непосредственности процесса;
2. протокол отражает основные действия суда и сторон в той последовательности, в которой они проходили в судебном заседании;
3. на основании протокола судебного заседания вышестоящие судебные инстанции проверяют законность процессуального порядка проведенного разбирательства и обоснованность вынесенного судебного решения;
4. протокол судебного заседания свидетельствует о соблюдении прав участников процесса, в особенности о соблюдении прав подсудимого;
5. протокол судебного заседания является доказательством (ст. 83 УПК);
6. протокол судебного заседания является индикатором добросовестности и честности судьи.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ: «Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела». 2. В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым». Если протокол судебного заседания не соответствует ходу судебного разбирательства и является недостоверным, то следует пользоваться правом принесения замечаний, предусмотренным ст. 260 УПК РФ.

Если же протокол не отвечает требованиям допустимости, то можно ставить вопрос о признании его недопустимым доказательством и о его исключении в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Протокол может иметь юридическое значение только при соблюдении определенной, установленной законом процессуальной формы.

В соответствии с ч. 3 ст. 259 УПК РФ: «В протоколе судебного заседания обязательно указываются: 1) место и дата заседания, время его начала и окончания;
2) какое уголовное дело рассматривается;
3) наименование и состав суда, данные о секретаре, переводчике, обвинителе, защитнике, подсудимом, а также о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике, их представителях и других вызванных в суд лицах;
4) данные о личности подсудимого и об избранной в отношении его мере пресечения;
5) действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания;
6) заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц;
7) определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату;
8) определения или постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату;
9) сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности;
10) подробное содержание показаний;
11) вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы;
12) результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств;
13) обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол;
14) основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого;
15) сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него;
16) сведения о разъяснении оправданным и осужденным порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяснении права ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции».

В связи с этим несоответствие протокола судебного заседания требованиям ч.3 ст. 259 УПК РФ дает основание для признания его недопустимым доказательством. При этом он может быть признан недопустимым доказательством, как в части, так и полностью. Решение суда подлежит отмене, если протокол судебного заседания не подписан секретарем судебного заседания.

Так, согласно Кассационного определения Судебной коллегии по гражданским делам Астраханского областного суда от 25 января 2012 года (дело № 33-70/2012): «Не подписание протокола судебного заседания от 27 октября 2011 года секретарем судебного заседания свидетельствует о его отсутствии, что является безусловным основанием к отмене определения суда, в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права».
Приговором Губкинского районного суда М. осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год в ИК строгого режима без ограничения свободы. Судом кассационной инстанции приговор отменен в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства.

В соответствии со ст. 381 УПК РФ безусловным основанием для отмены судебного решения является отсутствие протокола судебного заседания. Согласно ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания подготавливается председательствующим и секретарем судебного заседания. Это требование закона не выполнено. Как видно из протокола судебного заседания, он не подписан секретарем судебного заседания, следовательно, не является процессуальным документом, фиксирующим ход судебного заседания.
(Из судебной практики Белгородского областного суда по уголовным делам за ноябрь 2012 г.) Аналогичные последствия влекут не подписание протокола судебного заседания председательствующим.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 15 января 2002 г. N 18кп-о01-96: «По настоящему делу председательствующим судьей рассмотрены замечания на протокол судебного заседания, но сам протокол судебного заседания не подписан председательствующим, чем нарушено требование ст. 269 УПК РСФСР. При таких обстоятельствах приговор нельзя признать законным и обоснованным. Приговор Краснодарского краевого суда от 23 июля 2001 года в отношении З. и К. отменен, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей». Протоколы судебного заседания можно признавать недопустимыми доказательствами, если замечания на их недостоверность рассмотрены ненадлежащими лицами либо вообще не рассмотрены председательствующим. Имелась многочисленная судебная практика по уголовным делам ВС РСФСР.

В соответствии со ст. 266 УПК РСФСР при несогласии председательствующего с замечаниями на протокол судебного заседания они выносятся на рассмотрение распорядительного заседания, причем председательствующий и хотя бы один из народных заседателей должен быть из числа судей, участвовавших в разбирательстве дела.

В нарушении этих требований замечание на протокол по делу Алиева рассматривали два народных заседателя, принимавших участие в разбирательстве дела, но председательствующий - другой (обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РСФСР за первой квартал 1982 г. Определение по делу Алиева); замечания на протокол по делу Константинова и др., осужденных Московским городским судом, также рассмотрены под председательством судьи, не участвовавшего в разбирательстве дела (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1988 г. N 8, с.7); замечания на протокол по делу Джамбекова и др., осужденных окружным судом Ханты - Мансийского автономного округа, рассмотрены лишь двумя лицами: председательствующим и одним народным заседателем (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1984 г. N 2, с.6). Определения распорядительных заседаний по указанным делам были отменены, а дела направлены в те же суды для выполнения требований ст. 266 УПК РСФСР.

Иначе оценила сходные обстоятельства Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в своем Определении от 25 декабря 2012 года по делу Волкова А.В. указав: «Доводы кассационной жалобы о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания незаконным составом суда являются необоснованными. Согласно ч.2, ч.3 ст.260 УПК РФ замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно. В настоящее время председательствующий по настоящему уголовному делу находится в отставке. При таких обстоятельствах принесенные замечания на протокол рассмотрены под председательством другого судьи, поскольку не рассмотрение замечаний препятствует рассмотрению дела в кассационной инстанции».
СПС «Право ру»
На мой взгляд, представляется сомнительной возможность рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания судьей, который не участвовал в рассмотрении данного дела и не может знать об обоснованности поданных замечаний.

Протокол суда может быть признан недопустимым доказательством, если он не соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ и исключает возможность проверки апелляционной инстанцией законности и обоснованности вынесенного приговора.

В Обзоре Судебной практики (БВСР 91-08) приведены ряд примеров: «Протокол судебного заседания по делу Воробьева, осужденного Кировским районным народным судом Красноярского края по пп.«а», «б», «д» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР и др., написан неаккуратно, малопонятным почерком, затрудняющим восприятие показаний подсудимых, потерпевших и свидетелей. Также небрежно изготовлены протоколы судебных заседаний по делам: Третьякова, осужденного Новочеркасским городским судом Ростовской области по ч. 3 ст.144 УК РСФСР, Дорохина, осужденного Октябрьским районным народным судом г. Москвы. По приговору Ленинского районного народного суда г. Москвы 28 февраля 1990 г. Шмельков осужден по пп.«а», «б» ч.2 ст.146 УК РСФСР. В деле имеется акт комиссии народного суда, согласно которому: «Уголовное дело повреждено при пожаре в суде 25 августа 1990 г. Оно обгорело по краям, с частичным повреждением текста следственных и судебных документов. Ряд документов размыт, в том числе протокол - приговор, вследствие чего текст протокола судебного заседания нечитаем". Протокол судебного заседания, замечания на который не рассмотрены председательствующим, также может быть признан недопустимым доказательством.

Так, согласно Постановления Президиума Московского городского суда от 5.09.1996 г.: «Не рассмотрение судом замечаний на протокол судебного заседания признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона и повлекло отмену кассационного определения».
Бюллетень ВС РФ 1997г., № 5, с.18. Представляется, что следует заявлять ходатайство о признании протокола судебного заседания недопустимым доказательством, если вопреки требованиям ст. 259 ч. 3 п. 10, п. 11 УПК РФ он не содержит подробное содержание показаний; а также вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы.
Кроме этого, ответы допрашиваемых не могут быть использованы в качестве доказательств, если вопросы, им заданные, являются наводящими.

Так, согласно ч.1 ст. 275 УПК РФ: «Председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу».

Достаточно часто секретари судебных заседаний, физически не успевая записывать заданные в ходе проводимых допросов вопросы (да и ответы), при изготовлении протокола вопросы формулируют по своему усмотрению, не обращая внимания на их наводящий характер. При проверке уже готового протокола председательствующий не замечает допущенных нарушений, создавая основания для заявления соответствующего ходатайства.

Следует отметить, что именно п.п. 10, 11, 12 ч. 3 ст. 259 УПК РФ несут основную доказательственную нагрузку и должны стать объектом повышенного адвокатского внимания.

Вместе с тем, в протоколе судебного заседания могут получить свое отражение и иные доказательства, полученные самим судом.

Так, в соответствии со ст. 283 УПК РФ суд может назначить судебную экспертизу. В соответствии со ст. 283 ч. 2 УПК РФ суд предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту, представленные вопросы должны быть оглашены и по ним выслушаны мнения участников судебного разбирательства.

В случае, если в протоколе судебного заседания указанная выше процедура не описана, то сторона вправе заявить ходатайство об исключении заключения эксперта как полученного с нарушением процессуальных прав стороны, предусмотренных ст. 198 УПК РФ.

В соответствии со ст. 284 УПК РФ суд вправе произвести осмотр вещественных доказательств, а лица, которым предъявлены вещественные доказательства, вправе обращать внимание суда на обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

В случае, если сторона лишена предусмотренного законом права либо соответствующее заявление в протоколе не отражено, то появляется возможность заявить ходатайство об исключении осмотренного вещественного доказательства.

Такое же право возникает в случае нарушений УПК РФ, допущенных судом при осмотре местности и помещения (ст. 287 УПК РФ), при следственном эксперименте (ст. 288 УПК РФ), предъявлении для опознания (ст. 289 УПК РФ), освидетельствовании (ст. 290 УПК РФ), связанных с содержанием протокола судебного заседания.

В соответствии с ч.5 ст. 259 УПК РФ: «Если в ходе судебного разбирательства проводилось фотографирование, аудио или видеозапись, киносъемка допросов, то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания. В этом случае материалы фотографирования, аудио или видеозаписи, киносъемка прилагаются к материалам уголовного дела». При отсутствии соответствующей отметки в протоколе ходатайство об исключении из доказательств материалов фотографирования, аудио и видеозаписи, киносъемки представляется вполне основательным.

Согласно требованиям п. 15 ч. 3 ст. 259 УПК РФ: «В протоколе судебного заседания обязательно указываются сведения о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него». В случае, если такой информации протокол не содержит, то возникает основание для признания его недопустимым доказательством, поскольку он получено с грубым нарушением права осужденного на оспаривание протокола путем принесения на него замечаний.

Данному праву корреспондирует ч. 1 ст. 11 УПК РФ, согласно которой суд обязан разъяснить обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления этих прав.

В продолжение сказанного следует отметить, что УПК РФ содержит очевидный пробел.
В соответствии с ч.7 ст. 259 УПК РФ: «…Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний».
В соответствии с Определением ВС РФ N 38-О07-25: «Дело снято с кассационного рассмотрения и возвращено в суд в связи с нарушением судьей требований ч. 7 ст. 259 и ст. 260 УПК РФ о рассмотрении замечаний свидетелей на протокол судебного заседания… После ознакомления с протоколом судебного заседания свидетели принесли замечания на данный протокол.

Председательствующий эти замечания не рассмотрел, а возвратил свидетелям, сославшись на то, что в соответствии со ст. 260 УПК РФ им не предоставлено право принесения замечаний на протокол судебного заседания. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ с таким выводом суда не согласилась. В силу ч.7 ст. 259 УПК РФ председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний. ».

Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2008 года. БВС РФ 2008г. N 8.
Иными участниками судебного разбирательства в силу главы 8 УПК РФ являются свидетель, эксперт, специалист, переводчик и понятой. Однако в процессуальных нормах, регулирующих правовой статус указанных субъектов (ст.ст. 56 - 60 УПК РФ), права принесения замечаний на протокол судебного заседания в части своих показаний не содержится, а на суд соответственно не возлагается обязанность такое право разъяснить.

Но каким образом иные участники судебного разбирательства смогут реализовать свое право, если им оно не разъясняется и не обеспечивается возможность его реализации? УПК РФ безмолвствует при ответе на данный вопрос. Отмеченный процессуальный изъян позволяет стороне защиты ставить вопрос об исключении из доказательств показаний свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков в протоколе судебного заседания, как полученных с грубейшим нарушением их процессуальных прав.

Сложилась крайне парадоксальная ситуация, когда свидетели при допросе в ходе досудебного производства читают свои показания и имеют возможность внести в них замечания или дополнения, а затем их подписывают. В суде же свидетели (а равно и другие допрашиваемые лица) своих показаний не читают, правильность не удостоверяют, замечаний и дополнений не вносят, а суд им такого права вообще не разъясняет. Такой неконтролируемый порядок создает для суда неограниченные условия для произвольного изложения показаний допрошенных лиц исходя из возникших процессуальных симпатий и вынесенного приговора.

Действующая законодательная процедура рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания также несовершенна.

В соответствии с ч. 2 ст. 260 УПК РФ замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно. В необходимых случаях председательствующий вправе вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания.

Очевидным недостатком действующего процессуального закона является то, что заинтересованному суду, вынесшему приговор, дано право определять, в каких случаях следует вызвать лиц, подавших замечания, а в каких нет. На практике суды очень редко вызывают лиц, подавших замечания, в судебное заседание, поскольку не видят в этом никакого смысла – «судьба» замечаний судьей уже предрешена.

Возникает важный вопрос, когда же можно заявить ходатайство об исключении из числа доказательств протокола судебного заседания?

Как правило, стороны лишены возможности заявить такое ходатайство в ходе судебного следствия, так как протокол чаще всего изготавливается после его окончания и вынесения приговора.
Однако имеется право в силу ч. 6 ст. 259 УПК РФ знакомиться с протоколом судебного заседания по частям.

В соответствии со ст.259 ч.6 УПК РФ: «Протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления».
Конституционный Суд РФ 15 апреля 2008 г. в своем Определении N 306-О-О разъяснил: «Положения части шестой статьи 259 УПК РФ не только закрепляют обязанность председательствующего и секретаря судебного заседания изготовить протокол и ознакомить с ним стороны , но и предусматривают возможность изготовления протокола судебного заседания по частям, а также право на ознакомление сторон по их ходатайствам с частями протокола по мере их изготовления. Закрепление в законе такого права сторон обязывает суд обеспечить его реализацию».
Кроме этого Судебной коллегией Верховного Суда РФ вынесено частное постановление от 7 февраля 2011 г. ВС РФ, столкнувшись с вопиющей волокитой в изготовлении протокола, когда уголовное дело № 36-О11-1 было направлено в суд кассационной инстанции через один год и два месяца после постановления приговора, был вынужден указать в своем частном определении в адрес председателя областного суда следующее: «Несмотря на значительный объем протокола судебного заседания и большое число участников процесса, мер к изготовлению протокола по частям, которые позволили бы существенно сократить время ознакомления сторон с протоколом и содержанием исследованных судом доказательств, председательствующим принято не было (кроме последних заседаний, в которых имели место выступления осужденных в прениях и с последним словом и оглашался приговор), в связи с чем стороны не имели возможности ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления».
(Бюллетень ВС РФ № 8 2011 года).
В случае, если протокол в какой-либо его части не будет соответствовать требованиям УПК РФ, можно заявить ходатайство об исключении его из доказательств еще до окончания судебного разбирательства .

Очевидно, что перспективы такого рода ходатайств не радужные, поскольку разрешать ходатайства о признании протокола недопустимым доказательством придется тому председательствующему, который и подписал данный протокол.

Однако сам факт заявления ходатайства об исключении можно расценивать как субсидиарный наряду с подачей замечаний способ воздействия на недобросовестный суд, изготовивший недостоверный и недопустимый протокол судебного заседания.

В соответствии с практикой Верховного Суда РФ ранее у суда кассационной инстанции права признать протокол судебного заседания недопустимым доказательством не имелось.

Так, согласно Кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 февраля 2005 г. № 56-о05-3: «Исключение из материалов дела каких-либо доказательств как недопустимых в компетенцию суда второй инстанции не входит». Можно предположить, что ходатайство стороны защиты либо обвинения об исключении из доказательств протокола судебного заседания может последовать только после отмены приговора суда и возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 389-20 ч.1 п. 7 УПК РФ.

Возникает интересный теоретический вопрос: а вправе ли следователь или даже дознаватель по возвращенному из апелляционной инстанции уголовному делу принять решение об исключении из доказательств протокола судебного заседания, либо его часть при наличии соответствующего ходатайства стороны защиты, либо по собственной инициативе?

Визуально, уголовно-процессуальные нормы (ст. 88 ч. 3 УПК РФ) никаких препятствий для принятия такого кардинального решения не создают, не взирая на то, что протокол суда подписан судьей и следователь (дознаватель) тем самым признает, что судом те или иные доказательства получены с нарушением закона.

Представляется, что это уникальный случай в уголовном процессе, когда следователь может критически оценить результаты деятельности суда.

В связи с введением суда апелляционной инстанции появились новые процессуальные возможности для признания протокола судебного заседания недопустимым доказательством.

В соответствии с ч.1 ст. 389.13 УПК РФ (Порядок рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции): «Производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 - 39 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей главой».
А согласно ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ: «Ходатайства сторон об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, разрешаются судом в порядке, установленном статьей 271 настоящего Кодекса. При этом суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции».
Таким образом, сторона получает право заявить ходатайство об исключении из доказательств протокола судебного заседания либо его части при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции .

Об исключении каких доказательств можно ставить вопрос на этой стадии судопроизводства?

Достаточно часто суды по инициативе стороны обвинения оглашают показания не явившихся свидетелей и потерпевших, формально ссылаясь на требования ст. 281 ч. 2 УПК РФ, но при этом нарушая эту норму.

Так, суды безосновательно распространяют ст. 281 ч. 2 п. 4 УПК РФ (оглашение показаний в связи со стихийным бедствием или иными чрезвычайными обстоятельствами, препятствующими явке в суд) на случаи любой неявки свидетелей (потерпевших). Иногда суды признают неявку свидетелей уважительной и оглашают их показания, хотя УПК РФ не связывает возможность оглашения показания с уважительностью неявки.

Нередко суды оглашают показания свидетелей (потерпевших), ссылаясь на требования ст. 281 ч. 3 УПК РФ (в связи с существенными противоречиями между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде), однако противоречий в показаниях либо нет вообще, либо они несущественные.
В таких ситуациях, в апелляционной инстанции можно заявлять ходатайства об исключении из доказательств показаний, неосновательно оглашенных судом.

Согласно Определения КС РФ от 22 марта 2011г. № 393-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шинкаренко Евгения Александровича на нарушение его конституционных прав пунктом 4 части второй статьи 281 УПК РФ»: «Если суд примет - при наличии к тому оснований - решение об оглашении показаний свидетеля или потерпевшего, обвиняемому в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон должна предоставляться возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, в том числе путем заявления ходатайств об исключении недопустимых доказательств или об истребовании дополнительных доказательств в целях проверки допустимости и достоверности оглашенных показаний, чему не препятствует оспариваемая заявителем норма уголовно-процессуального закона (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 октября 2004 года N 326-О, от 7 декабря 2006 года N 548-О, от 16 апреля 2009 года N 440-О-О и от 22 апреля 2010 года N 490-О-О). При этом сомнения, возникающие при оценке оглашенных в суде показаний с точки зрения их допустимости и достоверности, в силу статьи 49 (часть 3) Конституции Российской Федерации должны истолковываться в пользу обвиняемого (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 года N 300-О-О, от 15 июля 2008 года N 454-О-О, от 21 октября 2008 года N 519-О-О и от 16 декабря 2010 года N 1665-О-О). Используемое же в оспариваемой заявителем норме понятие «чрезвычайные обстоятельства», как и всякое оценочное понятие, наполняется содержанием в зависимости от фактических обстоятельств конкретного дела и с учетом толкования этого законодательного термина в правоприменительной практике и не препятствует правильному пониманию и применению соответствующего законоположения».
Возможны случаи, когда суд допрашивает явившихся свидетелей либо потерпевших в отсутствие выбранного защитника либо для допроса назначает другого защитника, а на следующее судебное заседание приглашает выбранного защитника.

В практике возникают ситуации, когда сторона защиты получает сведения уже в ходе судебного разбирательства, что судья выступает на стороне обвинения и заинтересован в исходе дела. Помимо ходатайства об отводе председательствующего появляется возможность заявить ходатайство об исключении из доказательств протокола судебного заседания (либо его части) изготовленного под председательством данного судьи.

С учетом консерватизма нынешней судебной системы указанное нарушение может явиться недостаточным основанием для отмены приговора, но вполне достаточным для заявления ходатайства о признании недопустимыми доказательствами протокола судебного заседания в части показаний допрошенных с нарушением права на защиту лиц.

Какое будет иметь практическое значение заявление таких ходатайств в суде апелляционной инстанции?

В случае исключения из доказательств части протокола судебного заседания исключается возможность не только использования конкретного доказательства (доказательств) в приговоре, но и его (их) оглашения при наличии существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, а также возникает необходимость в повторном вызове и допросе данных лиц уже при апелляционном рассмотрении дела.

В любом случае право заявления ходатайств о признании протокола судебного заседания полностью или в части недопустимым доказательством требует дальнейшего изучения, поскольку существенным образом расширяет процессуальные возможности сторон. Для эффективной реализации этого права адвокатам необходимо более тщательно изучать протокол судебного заседания не только на предмет его недостоверности, но и на предмет его соответствия требованиям процессуального закона.

Хотелось бы надеяться на то, что при явной недопустимости протокола, апелляционные инстанции будут занимать принципиальные и последовательные позиции и не станут поддерживать нижестоящие суды, как они это делали ранее.