… 19 апреля 2007 г. судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению прокурора на постановление П. городского суда Московской области от 27 февраля 2007 г., которым настоящее дело в отношении С., обвиняемого по ст. 327 ч. 3 и ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 2 УК РФ возвращено прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий к его рассмотрению по существу, и установила, что в ходе производства по данному делу адвокатами З. было допущено грубое нарушение требований процессуального закона и профессиональной этики; указанные адвокаты на предварительном следствии осуществляли защиту обвиняемого С. по соглашению и представили органам следствия свои ордера, на 17 декабря 2006 г. все они были извещены о предстоящем предъявлении С. обвинения в его окончательной редакции; в назначенный день для осуществления защиты С. явился только адвокат Ш., который, однако, отказался от участия в проведении следственного действия со ссылкой на то, что родственниками обвиняемого ранее заключенное с ним соглашение расторгнуто; заявление С. о том, что он отказался от услуг адвоката Ш., в деле имеется (т. 1 л.л. 204), но оно датировано только 29.12.2006 г. и подано уже на стадии выполнения по делу требований ст. 217 УПК РФ, т.е. 12 дней спустя, при предъявлении ему обвинения С. ни до начала его допроса, ни по ходу допроса такого заявления не сделал; поскольку следователь отказался освободить адвоката Ш. от участия в деле, тот представил новый ордер со ссылкой как на основание к его выдаче на ст. 51 УПК РФ; два других адвоката для участия в процессуальном действии не явились, в деле имеются рапорта следователя о том, что их отказ от явки для выполнения своих обязанностей носил демонстративный характер и был сопряжен с предъявлением ими стороне обвинения ультимативного требования о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ; из представленных адвокатами возражений на кассационное представление прокурора следует, что они были извещены о проведении следственных действий 17.12.2006 г. и отказались явиться для их проведения в связи с тем, что эти следственные действия были назначены на воскресный день. По мнению заявителя, по делу усматривается со стороны адвоката Ш. – отказ от выполнения своих процессуальных обязанностей по основаниям, не предусмотренным законом, а в отношении адвокатов З. и А. – отказ являться для участия в процессуальных действиях без уважительных причин; указанные действия заявитель расценил как злоупотребление правом на защиту, в связи с чем о вышеизложенном счел необходимым довести до сведения Советов адвокатских палат города Москвы и Московской области для принятия мер в пределах их компетенции, установленных Законом.

18 июня 2007 г. Президент Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката А. (распоряжение № 78), материалы которого направил на рассмотрение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы.

Выслушав объяснения адвоката А., изучив письменные материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы сообщения (частного определения) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., Квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам.

Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката (пп. 1 и 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката). За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (п. 2 ст. 7 названного Закона).

Участвуя или присутствуя на судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и другим участникам процесса, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав последнего ходатайствовать об их устранении (ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката).

При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения адвокат должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий (п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката).

В производстве следователя С-ва Д.А. находилось уголовное дело по обвинению С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 327, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ.

Защиту С. по соглашению первоначально осуществлял адвокат Ш., а затем родственники обвиняемого дополнительно заключили соглашение с адвокатами З. и А.

11 декабря 2006 г. следователь С-ов Д.А. передал защитникам С., в том числе и адвокату А. телефонограмму, уведомив их о том, что 17 декабря 2007 г. в 9 часов в Прокуратуре г. Т. будут проводиться следственные действия с участием С., а именно предъявление обвинения в окончательной редакции (ранее обвинение предъявлялось 31 октября 2006 г.), уведомление об окончании следственных действий, ознакомление с материалами уголовного дела.

17 декабря 2007 г. адвокат А. в Прокуратуру г. Т. для участия в следственных действиях со С. не явился.

Следователь С-ов Д.А. указал по этому поводу в рапорте, что адвокат А. отказался явиться 17 декабря 2006 г., причем отказ от явки для выполнения своих обязанностей, якобы, носил демонстративный характер и был сопряжен с предъявлением им стороне обвинения ультимативного требования о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ.

Адвокат А., не отрицая, что он был уведомлен следователем С-вым Д.А. о том, что на 17 декабря 2006 г. назначено проведение следственных действий со С., указывает, что отказ явиться был обусловлен только тем обстоятельством, что проведение следственных действий было назначено на воскресный день.

Первоначально адвокат А. заявил о причине своего отказа в возражениях на кассационное представление прокурора об отмене постановления П. городского суда Московской области от 27 февраля 2007 г. о возвращении уголовного дела прокурору, а затем в письменных объяснениях, представленных им в Квалификационную комиссию, и в устных объяснениях, данных адвокатом в заседании Комиссии.

При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, Квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований.

Квалификационная комиссия считает, что содержащееся в рапорте следователя С-ва Д.А. указание на то, что адвокат А. якобы предъявил стороне обвинения ультимативное требование о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ и вопрос о своей явке для участия в следственных действий со С. поставил в зависимость именно от выполнения данного требования, иными доказательствами не подтверждено.

При оценке содержащегося в рапорте следователя утверждения, Квалификационная комиссия учитывает, что следователь как должностное лицо, в производстве которого находилось уголовное дело, потенциально мог быть заинтересован в том, чтобы задержки в движении дела, препятствующие окончанию предварительного расследования и направлению его в суд с обвинительным заключением в разумный срок, объяснять не недостатками в организации своей работы, а ненадлежащим поведением других участников уголовного судопроизводства.

Одного голословного утверждения лица, потенциально заинтересованного в скорейшем окончании досудебного производства по уголовному делу, не подтвержденного иными доказательствами, недостаточно для вывода о том, что 17 декабря 2006 г. адвокат А. не явился в Прокуратуру г. Т. для участия в следственных действиях со С. именно потому, что следователь не желал выполнять ультимативное требование адвоката о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ, а не по иным причинам.

Кроме того, как усматривается из представленных Квалификационной комиссии доказательств, впоследствии (после 17 декабря 2007 г.) адвокат А. явился для участия в процессуальных действиях со С. (ознакомлении с материалами уголовного дела), причем никакой переквалификации действий С. произведено не было, и уголовное дело поступило в суд с обвинением С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 327, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ.

При таких обстоятельствах Квалификационная комиссия берет за основу данное адвокатом А. объяснение причины его неявки 17 декабря 2006 г. в Прокуратуру г. Т. для участия в следственных действиях со С., признавая таковой то, что проведение следственных действий было назначено следователем С-ым Д.А. на выходной день – воскресенье.

В связи с содержащимися в объяснениях адвоката А. рассуждениями о том, что согласно ст. 111 Трудового кодекса РФ всем работникам предоставляются выходные дни (еженедельный непрерывный отдых), при пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе – один выходной день, общим выходным днем является воскресенье, Квалификационная комиссия отмечает, что на адвокатов действие Трудового кодекса РФ не распространяется.

Квалификационная комиссия считает очевидным, что особенности судопроизводства как вида профессиональной деятельности юриста не во всех случаях позволяют совершать процессуальные действия исключительно в дни и часы, которые являются «рабочими» для основной части государственных учреждений: с понедельника по пятницу примерно с 09.00 до 18.00 час. Преступление может быть совершено в любое время суток, равным образом задержание, допрос подозреваемого и иные неотложные следственные действия совершаются по мере необходимости, а не в строго установленные дни и часы. День и время производства следственного действия могут быть обусловлены необходимостью учесть возможность явки свидетеля без существенного ущерба для его основной работы. Время проведения проверки показаний на месте или следственного эксперимента может быть связано с теми обстоятельствами, которые подлежат установлению (проверке) в ходе данного следственного действия. Было бы бессмысленно в солнечный полдень проверять показания свидетеля о возможности наблюдать событие преступления в полночь в тусклом свете уличного фонаря и т.п. «Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).

В Российской Федерации «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию» (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ).

Квалификационная комиссия напоминает адвокату А., что адвокаты являются самозанятыми гражданами, осуществляющими свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск (см. Постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.1999 г. № 18-П; определения Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 г. № 116-О, от 07.02.2003 г. № 65-О). Для государственных служащих, к числу которых относятся дознаватели, следователи, прокуроры и судьи и на которых распространяются положения Трудового кодекса РФ, законодателем с учетом особенностей их труда установлена система различных льгот и компенсаций. Адвокаты же сами планируют свою занятость, а компенсации за необходимость работы по конкретному делу в сложных условиях (в ночное время, в выходные и праздничные дни и проч.) могут быть оговорены в соглашении об оказании юридической помощи, заключаемом с доверителем.

Таким образом, впервые обращаясь в своей дисциплинарной практике, к рассмотрению вопроса об отказе адвоката принять участие в производстве следственных действий с обвиняемым в выходной день (в воскресенье) Квалификационная комиссия отмечает, что отказ, обусловленный только названным обстоятельством, недопустим.

Вместе с тем, Конституция РФ гарантирует каждому право на отдых, причем лишь «работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск» (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ).

При таких обстоятельствах Квалификационная комиссия считает, что поскольку адвокат как любой иной гражданин имеет право на отдых, то его явка по вызову должностного лица или государственного органа, в производстве которого находится уголовное дело, для участия в уголовном судопроизводстве (в следственных и иных процессуальных действиях с обвиняемым) в выходной день (в воскресенье) является обязательной только в том случае, если названные должностное лицо или государственный орган предоставят адвокату убедительные объяснения причин проведения процессуальных действий в неотложном порядке. В противном случае адвокаты могли бы стать жертвами произвола со стороны должностных лиц или государственных органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, и могли утратить свою независимость и самостоятельность как советники по правовым вопросам (п. 1 ст. 2, ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Адвокат А. пояснил, что проведение следственных действий с обвиняемым С. именно 17 декабря 2006 г. – в воскресный, нерабочий день, не вызывалось срочной необходимостью, поскольку «срок следствия и ареста заканчивался лишь 23 января 2007 г.»

Квалификационная комиссия считает, что никаких доказательств, опровергающих данное заявление адвоката А., заявителем не представлено.

Заявитель считает, что адвокат А. отказался явиться для участия в следственных действиях без уважительных причин, и что эти действия [точнее, бездействие- Примечание Комиссии ] являются злоупотреблением правом на защиту.

С данной заявителем оценкой Квалификационная комиссия согласиться не может, поскольку при отсутствии доказательств необходимости проведения следственных действий с обвиняемым именно в воскресенье, то есть в неотложном порядке в выходной день, неявку адвоката А. 17 декабря 2006 г. в Прокуратуру г. Т. Московской области следует признать правомерной.

Заявителем не оспаривается то обстоятельство, что адвокат А. уведомил следователя С-ва Д.А. о своем отказе явиться в воскресенье 17 декабря 2006 г. в Прокуратуру г. Т. Московской области для участия в следственных действиях с обвиняемым С., поэтому в действиях (бездействии) адвоката А. Квалификационная комиссия не усматривает проявления неуважения к следователю, а равно нарушения предписаний п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Исследовав доказательства, представленные участниками дисциплинарного производства на основе принципов состязательности и равенства прав участников дисциплинарного производства, Квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что адвокатом А. при обстоятельствах, описанных в сообщении (частном определении) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., не допущено нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты города Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и пп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката А. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в сообщении (частном определении) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

Совет согласился с мнением квалификационной комиссии.

Следователю (в суд)______________________

______________________

______________________

______________________

От защитника — адвоката Некоммерческой организации

“Самарская областная коллегия адвокатов”

Антонова А.П., рег. № 63 / 2099

в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: 443080,

г. Самара, пр-т Карла Маркса, д. 192, офис 619

Тел.: +7-987-928-31-80

в интересах ___________________

Х О Д А Т А Й С Т В О

об участии адвоката в производстве всех следственных действий

(в порядке ст. 119, 120 УПК РФ)

В связи с осуществлением мною защиты прав и интересов указанного выше лица считаю необходимым проведение всех следственных действий, официальных мероприятий и любых контактов с представителями правоохранительных органов с участием подзащитного только при условии реального обеспечения возможности и моего одновременного участия.

Насколько мне известно, в отношении__________________ неоднократно осуществлялись мероприятия, направленные на установление её (его) причастности к преступлению, предположительно в порядке ст. 144, 145 УПК РФ. Необходимость пользоваться предположениями в настоящем ходатайстве обусловлена лишь отсутствием достоверной информации о существе, характере и результатах проводимых мероприятий, что является упущением со стороны правоохранительных органов. В любом случае, к этому моменту отсутствуют какие-либо сомнения относительно того, что фактически ________________________________ является подозреваемым в конституционно-правовом смысле этого понятия.

«Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал в своих решениях, что предоставление гарантируемых Конституцией Российской Федерации прав и свобод в уголовном судопроизводстве должно быть обусловлено фактическим положением лица как нуждающегося в обеспечении соответствующих прав (постановления от 23 марта 1999 года № 5-П и от 27 июня 2000 года № 11-П, Определение от 5 ноября 2004 года № 350-О). При этом в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 27 июня 2000 года № 11-П, понятие «подозреваемый» должно трактоваться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему уголовно-процессуальным законом более узком смысле; в целях реализации конституционных прав необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование» (Определение КС РФ от 23.06.2009 № 890-О-О).

«Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2000 года по делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 УПК РСФСР, в целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (статья 50, часть 2, Конституции Российской Федерации)».

Безотлагательное предоставление защитнику возможности ознакомиться со всеми (с каждым) документами и приложениями к ним ― путем предоставления их копий или, как минимум, нечинения препятствий к их самостоятельному изготовлению адвокатом, которые предъявлялись (либо должны предъявляться) уголовно-преследуемому лицу (подозреваемому, обвиняемому) совершенно необходимое условие для осуществления адекватной защиты гражданина в рамках уголовного дела (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), ввиду чего прошу обеспечить незамедлительную реализацию соответствующих прав.

Соответственно, необходимо предоставить мне, о чем и ходатайствую перед Вами, возможность получить (изготовить) копии следующих документов (и материалов), перечень которых не является исчерпывающим:

― протоколов (со всеми приложениями) всех процессуальных действий, которые производились с участием лица, чьи интересы мною представляются;

― протоколов опросов (объяснений);

― данных о ходе и результатах всех официальных мероприятий с лицом, чьи интересы мною представляются, осуществленных до возбуждения (в том числе при выполнении требований ст. 144, 145 УПК РФ, ОРМ и пр.) и (или) вне рамок (дисциплинарные производства и пр.) настоящего уголовного дела, и находящихся в настоящее время в (при) материалах уголовного дела;

― информации любого вида, включая содержащуюся на электронных носителях, аудиозаписи, видеозаписи и пр., которая должны были предъявляться (либо предъявлялась) лицу, чьи интересы мною защищаются, в силу прямого действия ст. 24 Конституции РФ или (и) иных нормативных актов, помимо УПК РФ.

Полагаю необходимым, с целью обеспечения преследуемому права на защиту, безотлагательное предоставление мне (здесь и далее читать как каждому из защитников), наряду с моим подзащитным, надлежаще заверенных копий процессуальных документов (каждого из них), в случае принятия соответствующих процессуальных решений и осуществления процессуальных действий, а именно:

― постановления о возбуждении уголовного дела;

― постановления о применении любых мер процессуального принуждения (включая меры пресечения);

― постановления о прекращении уголовного дела/уголовного преследования (ч. 4 ст. 213 УПК РФ);

― постановлений о приостановлении/возобновлении производства по делу (ч. 1 ст. 209, ст. 211 УПК РФ);

― постановления о привлечении в качестве обвиняемого;

― обвинительного заключения (п. 2 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Необходимым также является своевременное уведомление защитника в письменной форме о продлении срока предварительного расследования (ч. 8 ст. 162 УПК РФ) с предоставлением возможности ознакомления с текстом постановления, так как «органы, осуществляющие предварительное расследование, во всяком случае обязаны, обеспечивая обвиняемому и его защитнику право на обжалование в суд постановления о продлении срока предварительного расследования, ознакомить их с содержанием данного постановления.» (Определение КС РФ от 18 декабря 2003 г. № 429-О), об окончании следственных действий (ч. 2 ст. 215 УПК РФ).

Полагаю необходимым незамедлительно объявлять состав следственной группы (ч. 2 ст. 163 УПК РФ), а также безотлагательно сообщать сведения обо всех экспертах и специалистах (п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), участвующих в производстве по делу, с целью обеспечения реальной возможности определить целесообразность заявления отвода, — с целью оптимальной реализации сопряженных прав и гарантий прошу предоставлять копии соответствующих постановлений, либо предоставлять возможность самостоятельного изготовления защитниками таких копий.

В случае назначения по делу судебнойэкспертизы, перед ее проведением полагаю необходимым ознакомление защиты с постановлением о назначении экспертизы, с целью реального обеспечения прав, предусмотренных ч.1 ст. 198 УПК РФ.

«Статья 195 «Порядок назначения судебной экспертизы» УПК Российской Федерации прямо закрепляет обязанность следователя, назначившего судебную экспертизу по уголовному делу, обеспечить возможность реализации подозреваемым, обвиняемым, защитником названных прав. В этих целях часть третья данной статьи устанавливает, что следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 данного Кодекса, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

Указанное процессуальное действие по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы — иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные статьей 198 УПК Российской Федерации. Данное требование части третьей статьи 195 УПК Российской Федерации распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях…» (Определение КС РФ от 18.06.2004 № 206-О).

Невыполнение следствием данного требования процессуального закона повлечет за собой существенное и невосполнимое нарушение права на защиту.

В Определении КС РФ от 18 декабря 2003 г. № 429-О указано, что «… названные законоположения не исключают необходимости, в том числе в случае поручения производства экспертизы лицу, не работающему в государственном экспертном учреждении, специального подтверждения квалификации эксперта (которая может быть предметом оспаривания участниками судопроизводства) и возможности отражения соответствующих данных в постановлении о назначении экспертизы.

…Соответственно, сторонам, в том числе обвиняемому и его защитнику, должна обеспечиваться возможность ознакомления с данными, свидетельствующими о надлежащей квалификации эксперта».

Полагаю необходимым предоставление следствием данных о должности назначенных экспертов и о наличии у них аттестации, так как без предоставления подобных сведений будет невозможно реализовать право защиты на заявление отвода экспертам, в случае выявления законных оснований к тому (по мнению защиты).

С целью обеспечения реальной возможности ходатайствовать о внесении в постановления о назначении экспертиз дополнительных вопросов экспертам (п. 4 ч.1 ст. 198 УПК РФ), необходимо предоставление защите достаточного времени для подготовки позиции по данному вопросу, после ознакомления с первоначальным текстом постановлений о назначении экспертиз, но до начала ее (их) производства. В противном случае право на защиту будет нарушено невосполнимо и существенно.

Полагал бы целесообразным присутствие защитника, о чем заблаговременно ходатайствую, при производстве экспертиз и обеспечение последнему возможности давать объяснения эксперту (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ), до утверждения обратного.

В случае поступления в Ваше распоряжение всякого заключения эксперта, полагаю необходимым незамедлительное ознакомление с ним участников процесса со стороны защиты.

«Конституция Российской Федерации, гарантируя гражданам право на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы (статья 24, часть 2), не определяет порядок и условия реализации данного права, — это относится к компетенции федерального законодателя. Законодатель, избирая конкретные механизмы реализации прав, не может устанавливать такие правила, которые противоречили бы принципам уголовного судопроизводства (в том числе названным в указанных решениях Конституционного Суда Российской Федерации), и создавать неустранимые препятствия в реализации прав, приводя тем самым к фактическому их упразднению». (Определение КС РФ от 14 октября 2004 г. № 340-О).

Полагаю целесообразнымпредоставление возможности ознакомления с указанными выше процессуальными документами путем передачи их световых копий защите (либо предоставления возможности изготовления их самостоятельно), учитывая, что подобная позиция правоприменителя полностью согласуется с приведенной ниже позицией Конституционного Суда РФ.

«Гарантируя гражданам право на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы, Конституция Российской Федерации, ее статья 24 (часть 2), наделяет законодателя полномочием установить определенный порядок и конкретные механизмы реализации этого права. Применительно к уголовному судопроизводству такие механизмы закреплены в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации, который, в частности, предусматривает право обвиняемого знать, в чем он обвиняется, знакомиться в ходе предварительного расследования с отдельными процессуальными документами, имеющими существенное значение по делу (в том числе с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта), а по завершении предварительного расследования ― со всеми материалами уголовного дела.

Регламентация права на ознакомление с материалами уголовного дела в ходе предварительного следствия определяется особенностями данной стадии уголовного судопроизводства и значимостью названного права как гарантии конституционного права на судебную защиту. Закрепляя конкретные механизмы реализации прав на судебную защиту и на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими права и свободы заинтересованных лиц, федеральный законодатель не может вводить такие правила, которые противоречили бы принципам уголовного судопроизводства и создавали неустранимые препятствия в реализации прав (в том числе права на обжалование действий и решений органов предварительного расследования и суда), приводя тем самым к фактическому их упразднению. К таким последствиям могло бы приводить, в частности, лишение обвиняемого возможности получать копии обжалуемых им процессуальных решений, а также материалов уголовного дела, могущих подтверждать незаконность или необоснованность оспариваемых им действий и решений.

Кроме того, поскольку пункт 13 части четвертой статьи 47 УПК Российской Федерации прямо закрепляет право обвиняемого снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, и не связывает возможность его реализации лишь с одной или несколькими стадиями уголовного процесса, он не может расцениваться как препятствующий получению заявителем копий материалов уголовного дела, с которыми он имеет право знакомиться в ходе предварительного расследования…» (определение КС РФ от 24 февраля 2005 г. № 133-О).

Полагаю необходимым, законным и целесообразным согласование дат и времен процессуальных мероприятий, заблаговременное извещениеадвоката о следственных действияхс участием подзащитного, с целью адекватного осуществлениязащиты данного лица (ч. 3 ст. 47 УПК РФ). В ином случае право на защиту также окажетсянарушенным.

Заблаговременно извещаю следствие о необходимости обеспечить возможность реализации права участников процесса со стороны защиты (ст. 53 УПК РФ) на изготовление световых (либо фотографических) копий материалов уголовного дела в полном объеме, (включая вещественные доказательства, приложения к протоколам следственных действий и пр.), в случае выполнения требований ст. 217 УПК РФ.

«2.3. Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на обжалование в суд решений и действий (бездействия) органов государственной власти и должностных лиц (статья 46, части 1 и 2), предполагает в том числе предоставление заинтересованным лицам возможности собирать и представлять суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказывать свое мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов.

Реализация обвиняемым указанных возможностей, в свою очередь, обеспечивается наделением его правом знакомиться с материалами уголовного дела и снимать с них копии, в том числе с помощью технических средств. При этом, как следует из сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 13 ноября 1995 года № 13-П, от 29 апреля 1998 года № 13-П, от 23 марта 1999 года № 5-П, от 14 февраля 2000 года № 2-П, определения от 21 декабря 2000 года № 285-О, от 18 декабря 2003 года № 429-О, 24 февраля 2005 года № 133-О и от 19 апреля 2007 года № 343-О-П), положения пунктов 12 и 13 части четвертой статьи 47 УПК Российской Федерации не могут расцениваться как ограничивающие закрепленные в них права на ознакомление с материалами уголовного дела ознакомлением лишь с какими-то определенными документами и их копированием. Не исключают эти нормы и право обвиняемого снимать копии с являющихся составной частью материалов уголовного дела вещественных доказательств — таких, как видеокассеты, которые содержат информацию, имеющую значение для установления тех или иных обстоятельств.

Указанные решения Конституционного Суда Российской Федерации сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции, подтверждающие право обвиняемого снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, с которыми он вправе знакомиться, не могут игнорироваться судами и иными правоприменительными органами в ходе производства по уголовному делу». (Определение КС РФ от 15 ноября 2007 г. № 924-О-О).

В связи с вышеизложенным, в соответствии со ст. 48 Конституции РФ, ст. 50–53, 195, 198 УПК РФ,

П Р О Ш У:

1. Все следственные действия с моим подзащитным производить одновременно и с моим непосредственным участием (каждого из адвокатов), до утверждения обратного.

2. О месте и времени производства следственных действий сообщать заблаговременно, по телефону либо в письменной форме, по указанным выше адресам.

3. Предоставить копии соответствующих постановлений и всех иных материалов и документов, которые должны предъявляться (были предъявлены) подзащитному, а также выполнить все иные указанные выше действия.

4. Уведомлять в письменной форме о продлении срока предварительного расследования, об окончании следственных действий (в случае принятия соответствующего процессуального решения) с предоставлением возможности ознакомления в форме копирования с соответствующими постановлениями.

5. В случае назначения судебной экспертизы предоставить возможность ознакомления с постановлением до начала ее производства.

6. Предоставить возможность копирования материалов уголовного дела в полном объеме (включая вещественные доказательства и приложения) с разъяснением процедуры, в случае выполнения требований ст. 217 УПК РФ, а также копию обвинительного заключения, соответственно.

Приложение: ордер № ___ от _____________.

«____» ______________ 200_ г.

С уважением, защитник (адвокат) ________________

Уголовное дело №1-53/15 17с

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о возвращении уголовного дела прокурору

Кузьминский районный суд гор. Москвы в составе председательствующего судьи Суздаль Е.А., при секретаре Утиной В.И., с участием: прокурора 1-го отдела управления государственных обвинителей Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Перфильева С.С., обвиняемых Чернякова А.Г. и Махмутовой А.Ф., защитников – адвокатов: Аксененко Ф.А. и Боженовой И.Я., представивших удостоверения и ордера, а также защитников, допущенных судом наравне с адвокатами Габисова В.Г. и Бабушкина А.В., рассмотрев в закрытом судебном заседании материалы уголовного дела в отношении: Чернякова А.Г., обвиняемого в совершении 16-ти преступлений, предусмотренных ч.3 ст. , п.п. «а», «в» ч.2 ст. (1 преступление) (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. №420-ФЗ), ч.4 ст. и Махмутовой А.Ф., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «в» ч.2 ст. (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. №420-ФЗ),

у с т а н о в и л:

От обвиняемого Чернякова А.Г. поступило письменное ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в силу п.4 ч.1 ст. . В обоснование своего ходатайства обвиняемый Черняков А.Г. указал, что не исполнено постановление Генерального прокурора Чайки Ю.Я. о соединении уголовных дел №№ и настоящего уголовного дела; постановление прокурора САО гор.Москвы Кремнева К.К. об изменении Чернякову А.Г. меры пресечения; не исполнен Указ Президента Путина В.В. от 23.01.2013 г. №ПР-110 о создании межведомственной следственной группы из числа следователей СК РФ и МВД РФ, оперативное сопровождение расследования и проверочных мероприятий поручили возложить на ФСБ РФ и истребовать материалы проверок по заявлениям Махмутовой и Чернякова, проверить законность принятых по ним решений.

Обвиняемый Черняков А.Г. в ходе предварительного слушания заявленное им ходатайство поддержал, просил его удовлетворить, добавил, что органом следствия существенного нарушены его права, ему не предъявлялось обвинение, он был лишен возможности знакомиться с материалами уголовного дела совместно с выбранными им защитниками, которые не были извещены надлежащим образом о дня и времени проведения следственных мероприятий с ним; что уголовное дело в отношении него «сфабриковано». В обоснование своих доводов представил суду: сведения из СИЗО-5 и СИЗО-1 о посещении его в изоляторе его защитниками и следователем Довбушем К.М., который не намеревался его знакомить с делом, учитывая, что он приходил на 30-40 минут, материалы дела и обвинение ему не предъявлял; свои многочисленные ходатайства, заявления о преступлениях и жалобы на действия следователя, незаконно допущенного к делу адвоката Гамеры; уведомления его защитников и конверты, которые поступали на почту позже обозначенного времени того или иного следственного или процессуального действия. Представленные им документы были приобщены к материалам уголовного дела.

Обвиняемая Махмутова А.Ф. также указала на нарушение ее прав на защиту, оказание на нее давления со стороны органа следствия, и что ей предъявлено обвинение ненадлежащим лицом, т.к. она не относится к отдельной категории граждан по гл.52 УПК РФ, и также просила возвратить данное уголовное дело прокурору. В обоснование своих доводов представила суду ее заявление о преступлении.

Защитник – адвокат Аксененко Ф.А. поддержал ходатайство своего подзащитного, указав на допущенные многочисленные нарушения прав на защиту своего клиента со стороны органа следствия; его (Аксененко) несвоевременном извещении о проводимых с его участием мероприятий по делу; не предъявление Чернякову А.Г. обвинения 30.09.2014 г., не предъявление ему и его подзащитному для ознакомления материалов дела; несвоевременное уведомление его о необходимости его явки к следователю; не составление графика ознакомления с делом; незаконное привлечение к делу следователем адвоката Гамеры, от услуг которой Черняков отказывался. В обоснование своих доводов представил суду его многочисленные жалобы, которые также приобщены к делу.

Защитник Габизов В.Г., поддерживая своих подзащитных и коллегу, обратил внимание на нарушение прав на защиту, несоблюдение должностных инструкций следственным органом.

Защитник Бабушкин А.В., поддерживая своих подзащитных и коллег, указал на необходимость соединения данного уголовного дела и дела, по которому Черников А.Г. был осужден по приговору Головинского районного суда гор.Москвы, с которым он (Бабушкин) не согласен, т.к. по этим двум делам имеются взаимоисключающие доказательства, как то принял решение сделать Генеральный прокурор РФ. Также указал, что следствие оказывало на Черникова и Махмутову психологическое давление и создавало различные ситуации, не пользу них; следователь не устанавливал истину по делу, а действовал в личных корыстных интересах, нарушая при этом права на защиту обвиняемых и воспрепятствовав защитникам осуществлению их законной деятельности, о чем просил вынести в адрес следственного органа частное определение.

Адвокат Боженова Т.Я. полностью поддержала доводы своей подзащитной и коллег и также просила возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Прокурор, возражая против заявленных ходатайств о возвращении настоящего уголовного дела прокурору, указал, что все следственные и процессуальные действия по делу выполнены с соблюдением требований норм УПК РФ, права обвиняемых по делу не нарушены; все жалобы обвиняемых и их защитников рассмотрены, оставлены без удовлетворения; решение Басманного районного суда гор.Москвы, из которого следует, что обвиняемые и их защитники явно затягивают процесс ознакомления с делом, вступило в законную силу; отказ от адвоката не обязателен для следователя и суда; сведений о привлечении адвоката Гамеры к какой-либо ответственности, суду не представлено; в деле имеются уведомления всех участников процесса (телефонограммы, факсы и почтовые отправления); Черняков А.Г. уведомлялся заблаговременно о дне предъявления ему обвинения 30.09.2014 г. через администрацию СИЗО; отказ от подписи Чернякова А.Г. и его защитника Аксененко удостоверен следователем и назначенным по делу адвокатом Гамера. Обратил внимание суда, что вынесенное прокурором Чайка постановление о соединении уголовных дел в отношении Чернякова не актуально, поскольку по второму уголовному делу в отношении Чернякова вынесен приговор, который вступил в законную силу и этот довод не состоятелен.

Суд, выслушав стороны, изучив представленные материалы, находит ходатайство обвиняемых Чернякова А.Г. и Махмутовой А.Г., которые поддержаны их защитниками, подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

В материалах уголовного дела имеются уведомления защитников Зубовского Г.В., Менглибаева М.М. и Аксененко Ф.А. о проведении процессуального действия – «уведомления обвиняемого Чернякова А.Г. об окончании следственных действий по уголовному делу №201/274310-13 от 06.10.2014 г. на 07.10.2014, 08.10.2014 г., 09.10.2014 г., 10.10.2014 г., 13.10.2014 г. и 14.10.2014 г. При этом суд отмечает, что извещения защитников менее, чем за 5 суток до планируемого следственного (процессуального) действия (на 06, 07, 08, 09 и 10 октября 2014 г.) является не надлежащим извещением. Согласно представленному суду «требованию на вывод», следователь Довбуш К.М. посещал СИЗО 14.10.2014 г. с целью «производства допроса Чернякова А.Г.», а в деле имеется постановление об отказе в удовлетворении заявленного Черниковым и его защитником ходатайстве о его (Черникова) допросе от 14.10.2014 г. и в этот день они были уведомлены об окончании следственных действий.

Также в материалах уголовного дела имеются уведомления защитников Аксененко Ф.А., Зубовского Г.Б. о проведении процессуального действия – «ознакомление обвиняемого Чернякова А.Г. с материалами уголовного дела №201/274310-13 от 14.10.2014 г. на «15.10.2014 и во все последующие будние дни», а также их «повторные уведомления» от 05.11.2014 г. и телефонограммы следователя от 06.11.2014 г. о необходимости ежедневно являться в ФКУ СИЗО-1 для ознакомления с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым Черняковым А.Г. Обвиняемый Черняков А.Г., как следственно-арестованный и находящийся в СИЗО, был лишен возможности выбирать дни его ознакомления с делом, следователем не согласовывались конкретные даты, время и место проведения данного мероприятия и не составлялся график ознакомления. Уведомление следователя адвокату Менгильбаеву М.М. от 05.11.2014 г. о необходимости его явки к следователю для ознакомления с делом поступило на почту согласно представленному конверту и письму 27.11.2014 г. – в день окончания срока ограничения обвиняемых и их защитников судом с материалами уголовного дела. Также представлены ряд уведомлений с почтовыми отправлениями, которые поступали на почту спустя несколько дней после конкретного дня явки защитников, назначаемых следователем. Согласно представленной справке СИЗО-5 следователь Довбуш К.М. посещал следственный изолятор в период с 01.10. по 30.10.2014 г. на 30-40 минут, что является явно недостаточным временем для ознакомления обвиняемого и его защитников с делом, насчитывающим 37 томов. И согласно представленным суду справкам из того же СИЗО за этот же период времени, адвокаты Аксененко Ф.А. и Менгильбаев М.М. посещали своего клиента – обвиняемого Чернякова А.Г. неоднократно и были у него значительное время, что подтверждает доводы защитника и обвиняемого.

17 ноября 2014 г. обвиняемому Чернякову А.Г. изменена мера пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

18 ноября 2014 г. следователем обвиняемому Чернякову А.Г., адвокатам Менглибаеву М.М. и Аксененко Ф.А. направлены уведомления о необходимости «ежедневно являться совместно в ГСУ РФ, с указанием адреса, для ознакомления с материалами уголовного дела №201/274310-13.

Не оспаривая вступившие в законную силу постановления Басманного районного суда гор.Москвы от 18.11.2014 г. об ограничении в ознакомлении обвиняемого Чернякова А.Г. и его защитников Менглибаева М.М. и Аксененко Ф.А. с материалами уголовного дела№201/274310-13 по 27.11.2014 г., которые в судебном заседании участия не принимали, были уведомлены о необходимости явки к следователю для составления протокола ознакомления с материалами уголовного дела на 28.11.2014 г., когда следователем и было признано оконченным производство ознакомления с материалами дела обвиняемых и их защитников. На момент вынесения данного решения следователем, срок апелляционного обжалования постановления Басманного районного суда гор.Москвы от 18.11.2014 г. не истек.

Суд отмечает, что изначально обвиняемый Черняков А.Г. был уведомлен об окончании следственных действий 15.08.2013 г. (т.30 л.д.319-320), где он указывал, что «желает знакомиться с делом как лично, так и совместно со своими защитниками». Обвиняемая Махмутова А.В. уведомлялась об окончании следственных действий 20.08.2013 г. (т.30 л.д.327-328), без участия ее защитников и их надлежащем извещении. После этого им предъявлялись материалы уголовного дела для ознакомления: Чернякову А.Г. 08.10.2013 г., Махмутовой А.Ф. согласно графику и протоколу (т.31 л.д.292-312), в период с 02.09.2013 г. по 27.09.2013 г., где количество листов дела в графике и протоколе не совпадает с фактическим количеством листов, имеющимся в томах дела. В этом же момент, 23.08.2013 г. следователем назначена судебная экспертиза (т.31 л.д.42-44), без возобновления производства по делу и установления срока расследования.

ПОСТАНОВИЛ:

Возвратить уголовное дело в отношении Чернякова А.Г., обвиняемого в совершении 16-ти преступлений, предусмотренных ч.3 ст. , п.п. «а», «в» ч.2 ст. (1 преступление) (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. №420-ФЗ), ч.4 ст. и Махмутовой А.Ф., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «в» ч.2 ст. (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. №420-ФЗ) Генеральному прокурору РФ для устранения препятствий рассмотрения дела в суде, указанных в мотивировочной части настоящего постановления.

Меру пресечения обвиняемым Чернякову А.Г. и Махмутовой А.Ф. каждому оставить без изменения – подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Настоящее постановление может быть обжаловано и опротестовано сторонами в Московский городской суд в течение десяти суток с момента его вынесения.

Судья Е.А. Суздаль

Суд:

Кузьминский районный суд (Город Москва)

Судьи дела:

Суздаль Е.А. (судья)

Судебная практика по:

По мошенничеству

Судебная практика по применению нормы ст. 159 УК РФ

По вымогательству

Судебная практика по применению нормы ст. 163 УК РФ

06 июля 2007 г. в Адвокатскую палату г. Москвы из Управления Федеральной регистрационной службы по Москве в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» поступило представление от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825 (вх. № 1881), в котором поставлен вопрос о рассмотрении обращения Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. в отношении адвоката А.

В поступившем в Адвокатскую палату г. Москвы вместе с представлением ГУ Росрегистрации по Москве от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825 обращении Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. от 23 мая 2007 г. № 0-7/2-450 указано, что в производстве СО при ОВД Ю. Т. УВД СЗАО г. Москвы находится уголовное дело возбужденное Т. межрайонной прокуратурой г. Москвы в отношении Ш. по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 116 УК РФ; интересы Ш. на предварительном следствии представляет адвокат А. (ордер № 7 от 13.10.2006 г.); с момента заключения соглашения со своей подзащитной (13.10.2006 г.) адвокат А. занял позицию, противоречащую уголовно-процессуальному законодательству и интересам подзащитной, так, в нарушение ч. 4 ст. 49 УПК РФ, ордер адвоката был направлен в канцелярию ОВД Ю. Т. СЗАО г. Москвы только 17 октября 2006 г. с заявлением о невозможности участия защитника в следственных действиях 17 октября 2006 г. в связи с его занятостью; в связи с указанными обстоятельствами, защитник А. был допущен для участия в деле по предъявлению им удостоверения только 26 апреля 2007 г. для участия в очных ставках; в заявлении от 17 октября 2006 г. за подписью ВРИО управляющего АБ Б. сделана ссылка на несуществующее положение ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» об извещении адвоката в 5-дневный срок о проведении следственных действий с подзащитной; игнорирование требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ (предъявление удостоверения адвоката) А. и злоупотребление им доверием подзащитной повлекли за собой принудительный привод последней 18 октября 2006 г.; 26 апреля 2007 г. защитник А. при производстве очных ставок с участием малолетних потерпевшего и свидетелей, игнорируя присутствие педагога, законных представителей, проявил крайнюю эмоциональную неуравновешенность: голословными заявлениями (без ознакомления с материалами дела) о незаконности привлечения своей подзащитной к уголовной ответственности, нарушении ее прав, нарушении закона при проведении очных ставок оказывал психическое воздействие на малолетних свидетелей и потерпевшего; в ходе проведения очных ставок адвокат А. непосредственно отвечал на вопросы следователя, поставленные перед подозреваемой Ш., репликами прерывал показания малолетних свидетелей и потерпевшего, на неоднократные замечания следователя о недопустимости подобных действий бурно реагировал жестикуляцией и заявлениями о незаконности привлечения его подзащитной к уголовной ответственности; по указанию защитника подозреваемая Ш. внесла в протокола очных ставок заявления об искажения следователем показаний свидетелей, потерпевшего и необходимости подготовки ходатайств об отводе следователя; 07 мая 2007 г. обвиняемая Ш. по указанию защитника внесла в протокол допроса в качестве обвиняемой немотивированное заявление о недоверии следователю; 10 мая 2007 г. обвиняемая Ш. по прямому указанию защитника внесла в постановление о полном отказе в удовлетворении ее ходатайств, заявленных 7 мая 2007 г., запись о якобы «угрозах в ее адрес и адрес адвоката»; аналогичное заявление было внесено адвокатом А. в протокол уведомления об окончании следственных действий от 10мая 2007 г. вместе с отказом от ознакомления с материалами дела; внесение вышеуказанных записей в процессуальные документы 10 мая 2007 г. сопровождались громкими оскорблениями, в том числе нецензурными, в адрес следователя и его близких, унижениями чести и достоинства следователя, заявлениями о его профессиональной некомпетентности, а так же угрозами физической расправой в связи выполнениями служебных обязанностей следователем со стороны А.; означенные действия были произведены А. в служебном помещении СО при ОВД Ю. Т. в дневное время в присутствии граждан и сотрудников следственного отделения, вместе с тем, письменные мотивированные ходатайства об отводе следователя обвиняемой Ш. и ее защитником не заявлены. По мнению заявителя, отказ адвоката А. от ознакомления с материалами дела, подписанный по его указанию обвиняемой Ш., существенно затрагивает интересы обвиняемой, которыми адвокат пренебрегает, ссылаясь на нахождение супруга обвиняемой – Ш. – в непосредственном служебном подчинении А. Заявитель считает, что адвокат А. умышленно нарушил требования законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, что эти нарушения «задевают» честь и достоинство адвоката, умаляют авторитет адвокатуры, а потому он просит рассмотреть вопрос о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.

…12 июля 2007 г. Президент Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката А. (распоряжение № 101), материалы которого направил на рассмотрение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы.

…Изучив письменные материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы представления Управления Федеральной регистрационной службы по Москве от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825, основанного на сообщении Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. от 23 мая 2007 г. № 0-7/2-450, Квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам.

Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (пп. 1 и 4 п. 1 ст. 7; п. 2 ст. 7 названного Закона).

Т. межрайонной прокуратурой г. Москвы в отношении Ш. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 116 УК РФ, совершенного 4 сентября 2006 г. на третьем этаже школы г. Москвы.

13 октября 2006 г. Ш. заключила соглашение с адвокатом А. на предварительном следствии в ОВД «Ю. Т.» г. Москвы, при этом адвокату был выписан ордер № 7 от 13 октября 2006 г.

16 октября 2006 г. адвокат А. был по телефону извещен дознавателем О. о том, что 17 октября 2006 г. с Ш. будут проводиться следственные действия. Однако на 17 октября 2006 г. с участием адвоката А. в Президиуме Нижегородского областного суда было назначено рассмотрение уголовного дела в отношении Х. О невозможности явки адвоката А. 17 октября 2006 г. в ОВД «Ю. Т.» СЗАО г. Москвы для участия в следственных действиях с Ш. органы предварительного расследования были уведомлены письменным заявлением ВРИО управляющего АБ Б. от 17 октября 2006 г. № 88-Ш/06. В заявлении была также высказана просьба известить адвоката А. в пятидневный срок о проведении следственных действий с Ш., к заявлению был приложен ордер адвоката.

По мнению заявителя, с момента заключения соглашения со своей подзащитной (13.10.2006 г.) адвокат А. занял позицию, противоречащую уголовно-процессуальному законодательству и интересам подзащитной, так, в нарушение ч. 4 ст. 49 УПК РФ, ордер адвоката был направлен в канцелярию ОВД Ю. Т. СЗАО г. Москвы только 17 октября 2006 г. с заявлением о невозможности участия защитника в следственных действиях 17 октября 2006 г. в связи с его занятостью; в связи с указанными обстоятельствами, защитник А. был допущен для участия в деле по предъявлению им удостоверения только 26 апреля 2007 г. для участия в очных ставках; в заявлении от 17 октября 2006 г. за подписью ВРИО управляющего АБ Б. сделана ссылка на несуществующее положение ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» об извещении адвоката в 5-дневный срок о проведении следственных действий с подзащитной; игнорирование требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ (предъявление удостоверения адвоката) А. и злоупотребление им доверием подзащитной повлекли за собой принудительный привод последней 18 октября 2006 г.

В этой связи Квалификационная комиссия отмечает, что адвокат не обязан предоставлять свой ордер в орган предварительного расследования непосредственно после заключения с ним соглашения на ведение дела (на защиту подозреваемого, обвиняемого). В отношении Ш. мера пресечения в виде заключения под стражу не избиралась, данных о том, что она вызывалась в орган предварительного расследования ранее 17 октября 2006 г. в материалах дисциплинарного производства нет. Наоборот, из имеющихся в материалах дисциплинарного производства доказательств, представленных самим заявителем, следует, что только 16 октября 2006 г. дознаватель О. сообщила адвокату А. о том, что на 17 октября 2006 г. с участием подозреваемой Ш. запланировано производство следственных действий. Однако ранее с участием адвоката А. было назначено рассмотрение уголовного дела в отношении Х. в президиуме Нижегородского областного суда, о чем орган предварительного расследования был поставлен в известность в письменной форме.

В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 УПК РФ (ч. 3 ст. 50 УПК РФ).

Таким образом, адвокат А. не был заблаговременно извещен о производстве следственных действий с Ш., ранее на 17 октября 2006 г. имел назначенное к слушанию с его участием в суде надзорной инстанции уголовное дело, о невозможности своей явки поставил орган предварительного расследования в известность в письменной форме. Поскольку Ш. на 13-17 октября 2006 г. не задерживалась и под стражу не заключалась, то никакой процессуальной потребности в проведении следственных действий с Ш. именно 17-18 октября 2006 г., а не в иные дни не было (в УПК РФ краткие сроки производства следственных действий установлены лишь с задержанными и с подозреваемыми, заключенными под стражу; для пребывания в статусе подозреваемого лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, вообще никаких конкретных сроков, за исключением общих сроков проведения предварительного расследования или дознания, не установлено).

Квалификационная комиссия не отрицает право следователя (дознавателя) самостоятельно планировать время производства следственных действий по конкретному уголовному делу, однако одновременно отмечает, что поскольку уголовно-процессуальный закон обязывает проводить следственные действия с участием подозреваемого (обвиняемого) с участием защитника, то следователю (дознавателю) неизбежно необходимо согласовывать время производства таких действий с избранным подозреваемым (обвиняемым) защитником. Согласно ч. 3 ст. 50 УПК РФ лишь невозможность явки приглашенного подозреваемым (обвиняемым) защитника в течение 5 суток позволяют дознавателю (следователю) предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, в случае его отказа принять меры по назначению защитника и даже в некоторых случаях произвести процессуальное действие в отсутствие защитника.

Согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Заявитель не отрицает, что 17 октября 2006 г. в его адрес было направлено заявление о занятости защитника Ш. адвоката А. в другом процессе, и что к заявлению был приложен ордер адвоката. Из сообщения заявителя не усматривается, что у него возникли сомнения относительно полномочий адвоката А. Совершенно очевидно, что если адвокат занят в судебном процессе и не может явиться в орган предварительного расследования, то он направляет ему ходатайство об отложении проведения процессуальных действий и ордер, поскольку ранее адвокат в деле еще не участвовал. Удостоверение адвоката предъявляется последним должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, при личной явке для участия в производстве следственных действий.

Квалификационная комиссия не может согласиться с утверждением заявителя о том, что игнорирование требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ (предъявление удостоверения адвоката) А. и злоупотребление им доверием подзащитной повлекли за собой принудительный привод последней 18 октября 2006 г., поскольку никакой причинно-следственной связи между непредъявлением адвокатом своего удостоверения должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, и приводом подозреваемого к должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, нет.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 113 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый могут быть подвергнуты приводу в случае неявки по вызову без уважительных причин, а не потому, что их защитник не предъявил (несвоевременно предъявил) должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, удостоверение адвоката.

Насколько можно заключить из обращения заявителя, после 17-18 октября 2006 г. следственные действия с участием подозреваемой Ш. до 26 апреля 2007 г. не проводились. Ордер на защиту Ш. с октября 2007 г. находился в материалах уголовного дела. Для согласования с Ш. позиции защиты адвокату А. не требовалось являться к следователю (дознавателю), поскольку конституционное право Ш. на свободу в период досудебного производства по уголовному делу не ограничивалось.

На 26 апреля 2007 г. следователь СО при ОВД по району Ю. Т. СЗАО г. Москвы Д. запланировал проведение очных ставок между подозреваемой Ш. и учащимися школы. В этот день защитник подозреваемой адвокат А. прибыл в орган предварительного расследования и принял участие в проведении очных ставок.

Таким образом, адвокат А. представил в государственный орган, в производстве которого находилось возбужденного в отношении Ш. уголовное дело, ордер на защиту последней и принял участие в следственных действиях с подозреваемой в момент, когда эти действия проводились. При таких обстоятельствах Квалификационная комиссия не может согласиться с утверждением заявителя о том, что адвокат А. был допущен к участию в деле только 26 апреля 2007 г. по предъявлении им удостоверения.

Кроме того, Квалификационная комиссия обращает внимание заявителя на то обстоятельство, что термин «допуск адвоката к участию в деле» в настоящее время присутствует в УПК РФ наряду с более новым термином «адвокат участвует в деле». Второй термин более точно отражает процессуально самостоятельную роль защитника, поскольку он вступает в дело не с согласия дознавателя, следователя или суда, а по воле своего подзащитного. Кроме того, когда у защитника нет потребности в ознакомлении с материалами уголовного дела (в допустимом п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ объеме), в получении разрешения на свидание с подзащитным, содержащимся под стражей (если такое разрешение по закону или в силу сложившейся традиции необходимо), то он осуществляет защиту своего доверителя, не являясь к должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, поскольку под защитой понимается значительно более широкий комплекс действий, чем явка для участия в производстве следственных действий с участием подозреваемого (обвиняемого).

Проанализировав три протокола очных ставок, проведенных 26 апреля 2007 г. между подозреваемой Ш. (с участием защитника адвоката А.) и несовершеннолетними потерпевшим и свидетелями, Квалификационная комиссия также не усматривает со стороны адвоката А. нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и/или Кодекса профессиональной этики адвоката.

Действительно очная ставка с потерпевшим Б. дважды прерывалась для совещания подозреваемой с ее защитником, однако такое право прямо предоставлено им ч. 2 ст. 53, п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ.

Действительно по окончании очных ставок адвокат А. указал, что в связи с многочисленными нарушениями закона на очной ставке им дополнительно будут представлены письменные заявления. Однако как сами эти указания, так и предоставление либо непредоставление каких-либо заявлений является процессуальным правом, но не обязанностью защитника. Допустимость протокола очной ставки (показаний, данных участниками очной ставки) в качестве доказательства зависит не от того, предоставил ли защитник заявления «о многочисленных нарушениях закона», а от того соблюдался ли в действительности уголовно-процессуальный закон при проведении очной ставки.

По этим же причинам не образует состава дисциплинарного проступка указание адвокатом А. указание в протоколе очной ставки между подозреваемой Ш. и свидетелем Д. на то, что защитник «поддерживает мнение совей подзащитной» о том, что «следователь исказил показания Ксении, в связи с этим мне хотелось бы подготовить ходатайство об отводе данного следователя». Часть 6 ст. 166 УПК РФ предоставляет всем лицам, участвовавшим в следственном действии, право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, а заявление отвода следователю – это право, а не обязанность подозреваемого и его защитника.

Внесение участниками следственного действия (подозреваемым и его защитником) каких-либо заявлений, замечаний, дополнений, уточнений в протокол процессуального действия, отказ от совершения каких-либо процессуальных действий, например, от ознакомления с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования в порядке ст. 217 УПК РФ, является их процессуальным правом, но не обязанностью.

Вопрос о том, какие советы (рекомендации) давать или не давать доверителю адвокат решает самостоятельно, равно как и доверитель самостоятельно решает, следует ли ему и в каком объеме воспользоваться рекомендациями (советами) своего защитника.

Квалификационная комиссия отмечает, что заявитель был не вправе ставить перед дисциплинарными органами Адвокатской палаты г. Москвы вопрос о дисциплинарной ответственности адвоката А. за якобы имевшее место совершение им действий, «противоречащих интересам подзащитной», то есть за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязанностей перед доверителем, а Квалификационная комиссия в рамках данного дисциплинарного производства не вправе давать оценку исполнению адвокатом этих обязанностей, поскольку претензии к качеству юридической помощи, оказываемой адвокатом по соглашению (гражданско-правовому договору) с доверителем, вправе предъявлять лишь последний. Однако из материалов дисциплинарного производства не усматривается наличия у Ш. каких-либо претензий к работе адвоката А. по ее делу.

При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, Квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований. Однако таких доказательств заявителем не представлено.

Исследовав доказательства, представленные участниками дисциплинарного производства на основе принципов состязательности и равенства прав участников дисциплинарного производства, Квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что адвокатом А. при обстоятельствах, описанных в сообщении заявителя, не допущено нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты города Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и пп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката А. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в представлении Управления Федеральной регистрационной службы по Москве от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825, основанном на сообщении Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. от 23 мая 2007 г. № 0-7/2-450, нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

Совет согласился с мнением квалификационной комиссии.

В последнее время участились сообщения следователей и дознавателей на то, что адвокаты не приходят в назначенное время для проведения следственных действий, несмотря на то, что были заранее извещены о дате их проведения.

Поступают сообщения судей о срыве адвокатами судебных процессов.

Сообщения следователей и дознавателей в Адвокатскую палату оформляются письмом, с просьбой помочь найти адвоката и объяснить ему его профессиональные обязанности, нередко поступают представления следователей, в которых, в ультимативной форме, предписывается строго наказать адвоката за неявку на следственное действие, и сообщить о принятых мерах в месячный срок.

В подобных случаях, приходится разъяснять следователям, что в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 158 УПК РФ, представление вносится только по фактам установления обстоятельств, способствующих совершению преступления, а не явка адвоката на проведение следственного действия, не относится к таковым.

Кроме того, пункт 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 г.), содержит исчерпывающи перечень субъектов, наделенных правом подачи жалобы, внесения представления, направления сообщения в Адвокатскую палату на действия (бездействия) адвоката, выразившиеся в нарушении норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Поводами для возбуждения дисциплинарного производства являются:

1. Жалоба, поданная в адвокатскую палату другим адвокатом, доверителем адвоката, или его законным представителем, жалоба лица, которому адвокат отказал в бесплатной юридической помощи без достаточных оснований.

2. Представление, внесенное вице-президентом адвокатской палаты.

3. Представление, внесенное в адвокатскую палату гос. органом, уполномоченным в области адвокатуры (Управление Минюста РФ по Омской области).

4. Сообщение суда (судьи).

Однако эти обстоятельства не освобождают адвокатов от неукоснительного выполнения требований п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которому, при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения, адвокат должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий.

Ни одно сообщение следователей и прокуроров не остается без законного реагирования со стороны руководства Адвокатской палаты, и в случаях явных нарушений требований п. 1 ст. 14 КПЭА, вице–президентом АПОО вносится представление о возбуждении дисциплинарного производства против допустившего нарушение адвоката.

Руководство Управления Минюста РФ по Омской области, по обращениям прокуроров и следователей,

вносит представления в Адвокатскую палату, в соответствии с положением п.п. 3 п. 1 ст. 20 КПЭА.

Практический смысл умышленного затягивания проведения следственных действий адвокатом, мало понятен. Либо возникает конфликт между следователем и адвокатом, а адвокат ничего умнее не придумывает, как, указанным способом, вынуждает следователя продлевать сроки расследования, что почти всегда не желательно следствию. Либо, по своим соображениям обвиняемый или его близкие, просят адвоката затянуть ход следствия.

Почти исключены случаи, когда истекает срок предварительного расследования и, умышленное затягивание проведения следственных действий, способствует освобождению обвиняемого из-под стражи.

Этот запрещенный прием малоэффективен, т.к. действующий УПК РФ, предусматривает возможность судебного продления срока содержания под стражей, а также, возможность ограничения сроков ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, в случаях умышленного затягивания сроков ознакомления с делом.

Были случаи, когда адвокаты отказывались выполнять следственные действия до той поры, пока суд не рассмотрит их жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ, на неправомерные, по их мнению, действия следователя, но эти случаи, скорее результат непрофессионализма адвоката, чем допустимый тактический прием защиты, т.к., жалобы и ходатайства адвоката в любые инстанции, не приостанавливают ход предварительного следствия.

В основном причины срыва проведения следственных действий и судебных заседаний по вине адвокатов намного банальней, в нарушение требований п.п. 5. п. 1 ст. 9 КПЭА, адвокат, погоне за заработком, принимает поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем он в состоянии выполнить. Результат такой гонки известен – страдает качество профессиональной юридической помощи, т.к. она превращается в скорую помощь, адвокат приобретает проблемы, связанные с нарушениями ритмичной работы следствия и суда.

Помимо указанных причин, остальные — наша забывчивость и просто халатность, что недопустимо в любой сфере профессиональной деятельности.

Во избежание неприятных последствий, связанных с возбуждением дисциплинарного производства против адвоката, допустившего срыв судебного процесса или следственного действия, необходимо уяснить следующие положения:

1. Надлежащее извещение адвоката о времени судебного процесса или следственного действия.

ч. 4 ст. 231 УПК РФ определяет – стороны должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала.

Не соблюдение этого требования судом, явилось основанием для отказа в возбуждении дисциплинарного производства против двух адвокатов, по сообщениям судей.

Действующим УПК РФ установлен порядок вызова на допрос свидетеля и потерпевшего (ст. 188 УПК РФ). Установлен порядок вызова обвиняемого для предъявления обвинения (ч. 3, 4 ст. 172 УПК РФ). Порядок вызова адвоката для производства следственного действия не регламентирован.

По многолетней сложившейся практике, приемлемой является передача следователем, дознавателем информации для адвоката о времени и месте проведения следственного действия, любыми средствами — связи – почтовое уведомление, телефонное сообщение лично адвокату, телефонограмма по месту работы адвоката, осуществляющего профессиональную деятельность адвокатским кабинетом, телефонограмма руководителю адвокатского образования для передачи адвокату и т.п.

Допустим любой доступный способ сообщения следователем, дознавателем адвокату о времени и месте проведения следственного действия. Главное, чтобы указанная информация своевременно дошла до адвоката, чтобы он имел реальную возможность спланировать график своей работы, и в случае реальной занятости по иным делам, иметь возможность заблаговременно уведомить следователя, дознавателя о том, что адвокат по уважительной причине не может прибыть в назначенное время для проведения следственного действия, и согласовать со следователем, дознавателем другое время для проведения этих действий.

В случаях возникновения претензий к адвокату со стороны следствия, по не явке для проведения следственного действия, следствие должно документально подтвердить факт своевременного извещения адвоката о времени и месте проведения следственного действия, подтверждение того факта, что данное сообщение было получено адвокатом.

Совершенно недопустимы случаи, когда в адвокатском образовании дежурный адвокат принимает от следователя, дознавателя сообщение о вызове для проведения следственного действия конкретного адвоката, записывает эту информацию в журнал телефонограмм, который должен быть заведен в каждом образовании, и на этом считает свои функции исчерпанными. Адвокат для которого предназначена информация, не заглядывает каждодневно в журнал и, в лучшем случае, обнаруживает запись по истечению сроков вызова. К сожалению, такие ситуации не редки.

Прямая обязанность дежурного адвоката, либо адвоката, принявшего информацию от следователей, дознавателей, либо суда, в тот же день лично довести данную информацию до адвоката, которого она касается. Это будет способствовать исключению многих конфликтных ситуаций, связанных со срывом адвокатами судебных процессов и следственных действий.

Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность адвокатским кабинетом, в соответствии с Постановлением Совета АПОО от 28.07.2010 года « Об организации деятельности адвокатских кабинетов АПОО »,

должны иметь реальное рабочее место со стационарной телефонной связью, и организовать свою работу так, чтобы имелась возможность непосредственной связи с адвокатом.

2. Уважительные причины не явки адвоката в судебный процесс или на проведения следственного действия.

Ситуаций в профессиональной деятельности адвоката, препятствующих своевременной явки на назначенное процессуальное действие, может возникнуть великое множество.

Наиболее типичные: А. Когда факт невозможности по уважительной причине прибыть на процессуальное действие, возник до назначения даты судебного заседания или следственного действия.

Б. Когда обстоятельства, препятствующие своевременному прибытью адвоката, возникли внезапно, (не своевременное возвращение адвоката из командировки или отпуска в результате задержки транспорта, внезапная болезнь адвоката и т.п.).

Как правило, уважительными причинами, препятствующими адвокату, своевременно принять участие в судебном процессе или в следственном действии могут признаваться:

— ранее согласованное с адвокатом и назначенное судебное заседание или следственное действие по другому делу.

— участие адвоката в длительном судебном процессе.

— временная нетрудоспособность адвоката.

— назначение судебного заседания или следственного действия в период нахождения адвоката в отпуске либо в командировке.

3. Заблаговременность уведомления суда или следствия о невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном процессе или следственном действии.

Заблаговременность – то время, которого достаточно для замены адвоката в процессе, либо переносе дела слушанием на иной срок, если подсудимый не согласен на замену адвоката, по делам, в которых адвокат участвует по соглашению, а также, время, достаточное для принятия решения судом, следователем, дознавателем о переносе процессуального действия на другой срок.

По делам, в которых адвокат участвует по соглашению, в случаях невозможности по уважительным причинам прибыть в процесс, адвокат должен в обязательном порядке согласовать с подзащитным вопрос о его отказе от замены защитника. Адвокат должен разъяснить подзащитному его права, предусмотренные ст. ст. 16, 46, 47, ч.ч. 3,4 ст. 50, ч. 1 ст. 52 УПК РФ. Подзащитный должен письменно подтвердить свой отказ от замены защитника.

В случаях, согласия подзащитного на замену защитника, ввиду невозможности избранного защитника принять участие в судебной процессе по уважительной причине, необходимо передать новому защитнику, на которого согласен подзащитный, всю информацию по делу, включая адвокатское производство. Совершенно естественно, что новый защитник не может принять участия в процессе не изучив материалы уголовного дела, заблаговременность, подразумевает время достаточное для изучения новым защитником материалов дела.

В случаях внезапно возникших ситуаций невозможности адвокатом по уважительной причине принять участие в назначенном процессе, при согласии подзащитного на замену защитника, суд должен предоставить новому защитнику время для ознакомления с материалами дела и согласования позиции с подзащитным.

К сожалению, в дисциплинарной практике нередки случаи, когда работа адвоката по делам в порядке ст. 51 УПК РФ существенно отличается от работы по по соглашению, в то время как, п. 8 ст. 10 КПЭА устанавливает, что обязанности адвоката при оказании юридической помощи бесплатно не должны отличаться от работы по оказанию помощи за гонорар.

Из жалоб осужденных в Адвокатскую палату усматривается, что на следствии у обвиняемого был один адвокат в порядке ст. 51 УПК РФ, в суд пришел другой адвокат, и пошептавшись через огорождение с подсудимым, забрав у него обвинительное заключение, не обременяя суд вопросами по существу дела, адвокат произнес предельно краткую защитительную речь и обещал написать «касашку» (выражения адвоката приводятся дословно).

Иные адвокаты считают, излишним объяснять задержанному, подозреваемому, обвиняемому, подсудимому весь комплекс их прав и обязанностей, т.к. следствие и суд обязаны этот делать. Подобное мнение опровергают требования п.п. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона об адвокатуре, согласно которому, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя.

Невозможно оказывать профессиональную юридическую помощь доверителю, не разъяснив ему его законные права, не выработав совместно позицию по делу, пути и методы отстаивания законных интересов доверителя.

Нельзя утверждать, что подобное поведение адвоката в работе по бесплатным делам – система. Большинство адвокатов профессионально исполняют свои обязанности, но, случаи откровенной халтуры, имеют место быть.

4. Порядок направления адвокатами уведомлений о невозможности прибыть по уважительным причинам в назначенное время в судебное заседание или для выполнения следственного действия. Подтверждающие документы.

Рекомендуется письменно информировать суд и следствие о невозможности по уважительной причине прибыть в назначенное время для проведения процессуальных действий. Уведомления адвокатов должны быть зарегистрированы в суде и на следствии, или могут быть переданы электронной связью. Важен факт регистрации уведомления адвоката, в случаях возникновения конфликтной ситуации.

Малоэффективны звонки секретарям судебного заседания, либо помощникам судей, как и звонки в кабинет следователя, дознавателя, т.к. в случае конфликта интересов, могут возникнуть сложности доказывания совершенного звонка.

В случаях внезапно возникшей ситуации, препятствующей адвокату в назначенное время выполнить заранее назначенное процессуальное действие, (внезапная нетрудоспособность адвоката, госпитализация, не возможность прибыть из отпуска или командировки, по причине задержки транспорта и т.п.), необходимо всеми доступными средствами связи через коллег, родственников, знакомых информировать суд и следствие о случившемся.

Совершенно недопустимы ситуации, когда следователь, дознаватель либо сотрудники суда не могут осуществить связь с адвокатом, только потому, что мобильный телефон адвоката не отвечает, либо выключен, а адвокат не явился в назначенное время, будучи заранее предупрежден о сроке проведения процессуального действия, естественно,

исключая редкие случаи внезапной госпитализации либо тяжкой болезни, и другие неординарные моменты. Налицо явное нарушение адвокатом требований ст. 14 КПЭА, обязывающей адвоката уведомлять суд и следствие о невозможности своей явки. Подобное поведение адвоката, безусловный повод для возбуждения против него дисциплинарного производства.

У адвокатов, ответственно относящихся к каждому поручения доверителей, риск возникновения проблем по своевременной явке на следствие и в суд минимален, т.к., ответственный адвокат следит за своими делами, согласовывает со следователем, дознавателем время проведения следственных действий, согласовывает график выполнения требований ст. 217 УПК РФ, справляется о дальнейшем движении дела, заранее уточняет дату рассмотрения дела, согласовывает с судом дни последующих заседаний, и по возможности, просит суд назначать слушания в приемлемые для суда и адвоката дни.

Подобная практика устраивает всех, и не порождает недоразумений, связанных со срывами судебных заседаний и следственных действий.

Не редко в сообщениях следователей, дознавателей и судов, о срыве процессуальных действий по вине адвокатов, указывается на то, что адвокат не представил оправдательных документов его не явки по уважительной причине, не представил листа нетрудоспособности, либо проездных документов, свидетельствующих о выезде адвоката за пределы региона.

Поступало сообщение следователя о том, что в результате проведенной проверки, установлено, что адвокат в назначенный день проведения следственного действия, для проведения которого адвокат не явился, адвокат не находился за пределами Омской области, что подтверждается документами железнодорожной кассы.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство, Федеральный закон о судах общей юрисдикции, закон о статусе судей, не предоставляют следователям, дознавателям, судьям права проверок подлинности сведений сообщенных адвокатами, в обоснование уважительности причины не возможности явки для проведения процессуального действия. Никто не вправе требовать от адвоката представления документов, подтверждающих его нетрудоспособность, с указанием диагноза заболевания, проездных документов, подтверждающих факт выезда адвоката в отпуск либо в командировку.

Ст.ст. 17, 18 Конституции РФ гарантируют гражданам основные права и свободы. Вмешательство в их личную жизнь запрещено законом. Адвокат не должен никому объяснять, куда и с кем он поехал в отпуск, не должен объяснять по каким делам он отбыл в командировку, тем более, не обязан раскрывать диагноз своего заболевания, в случаях нетрудоспособности. Тайна диагноза охраняется медицинским законодательством.

П. 1 ст. 8 Федерального закона об адвокатуре гласит – адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

П. 3. ст. 18, того же закона запрещает истребование от адвоката сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Для подтверждения невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для проведения процессуального действия, вполне достаточно уведомления адвоката следствию либо суду о его занятости, для адвокатов, работающих в адвокатских образованиях, возможно, направлять справку руководителя адвокатского образования.

Если адвокат сочтет допустимым, он может приложить к своему уведомлению, в качестве оправдательных документов, практически любые документы, подтверждающие его занятость по уважительной причине.

В данном случае, адвокат сам распоряжается предоставленными ему гарантиями и правами, при этом необходимо согласовывать с доверителем возможность обнародования тех либо иных сведений, если они касаются интересов доверителя.

Никто не вправе требовать от адвоката документов, подтверждающие невозможность его явки на назначенное процессуальное действие, и производить проверку подлинности этих документов, но адвокат имеет право обосновать уважительную причину невозможности явки, прилагая к уведомлению подтверждающие документы.

Иногда судьи считают, что не явка адвоката в судебный процесс равноценна проявлению неуважения к суду, и указывают на это в своих сообщениях.

Эти доводы юридически не обоснованны, т.к. необходимы доказательства прямого умысла адвоката на совершение действий, связанных с оскорблением участников судебного разбирательства или лиц, участвующих в отправлении правосудия, и объективно это должно, в чем-то выражаться.

Таких доказательств суды не представляют.

Вопросы взаимоотношений адвоката с предварительным следствием и судом, в случаях невозможности по уважительным причинам явки адвоката для проведения процессуального действия, не четко регламентированы Кодексом профессиональной этики адвоката. Соблюдение вышеизложенных элементарных правил, выработанных адвокатской практикой, позволит исключить конфликтные ситуации в этой сфере профессиональной деятельности.

Участие адвоката-защитника в следственных действиях

В данной публикации рассмотрим тему — участие адвоката в следственных действиях на стадии предварительного расследования уголовного дела. Производство следственных действий с участием защитника повышает гарантии соблюдения принципа законности со стороны следователя.

Одним из действенных средств осуществления защитником своих функций на предварительном следствии является его право «присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием» (статья 53 УПК РФ). Эти права защитника должны быть обеспечены следователем, который обязан создать все необходимые условия для работы адвоката по делу, например, уведомить его о времени и месте, где он может участвовать в конкретном следственном действии. Однако прямого указания об этом в законе нет, в связи с чем многие юристы предлагают, и, на наш взгляд, совершенно справедливо, чтобы защитник сразу же после вступления в дело ставил в известность следователя в письменной форме о своем намерении участвовать в следственных действиях . В связи с этим необходимо отметить, что в изученных нами уголовных делах было лишь четыре случая уведомления адвокатом следователя о своем намерении участвовать в следственных действиях в письменной форме, а ведь такое уведомление обеспечивает право адвоката на участие в следственных действиях и, кроме того, способствует установлению психологического контакта между указанными участниками судопроизводства.

Следственная практика показывает, что защитник чаще всего появляется впервые при предъявлении обвинения, хотя в настоящее время, как указывалось выше, в связи с допуском защитника на значительно более ранних стадиях расследования преступлений, он нередко вступает в дело и ранее. Присутствуя при предъявлении обвинения своему подзащитному, защитник может обоснованно потребовать от следователя конкретизации предъявленного обвинения, в частности, указать в постановлении конкретные квалифицирующие признаки преступления. Защитник будет также совершенно прав, указывая, что «завышенная» квалификация преступления при предъявлении обвинения также нарушает право обвиняемого на защиту и создает условия для нарушения других конституционных прав.

Согласно статьи 53 УПК РФ адвокат, участвующий в производстве следственного действия, имеет право задавать вопросы допрашиваемым лицам. Закон устанавливает, что для реализации данного права требуется получение разрешения у следователя (часть 2 статьи 53 УПК РФ). Однако последний вправе отвести вопрос защитника с обязательным занесением отведенного вопроса в протокол. Защитнику удобней уведомить следователя о намерении задать вопрос, чтобы не мешать намеченному следователем ходу следственного действия, и предоставить следователю решить вопрос о его моменте. Защитник может вмешаться в ход следственного действия, только в том случае, если следователь применяет неправомерные действия. Кроме того, адвокату необходимо посоветовать подзащитному не отвечать на вопросы, таящие в себе ловушки, так как никто не вправе заставить обвиняемого давать показания.

Защитник не обязан заранее сообщать, какие вопросы он собирается задать. Часть из них может быть продумана заранее, часть может возникнуть в ходе допроса, но они не должны содержать информацию, неизвестную допрашиваемому, касаться характеристики предмета допроса.

Защитник сам, исходя из конкретных обстоятельств дела, должен принять решение, каким образом он воспользуется своим правом на участие в следственных действиях. По категории дел, где закон требует обязательного участия адвоката, ему ни в коем случае не следует устраняться от участия в допросах и очных ставках, дающих значительный объем материала для реализации эффективной защиты.

Для того чтобы право обвиняемого иметь защитника было в действительности реально осуществлено во всех необходимых случаях, нужно создать соответствующие условия, при которых адвокат мог бы осуществлять свои права, предусмотренные статьей 53 УПК РФ, т.е. необходимо обеспечение данного права. Для этого следователь, прежде всего, должен уведомить защитника о времени и месте производства следственных действий, в которых тот вправе участвовать; в случаях, когда адвокат в намеченное время занят в другом деле, по согласованию с ним перенести следственное действие на другие часы. Последнее, конечно, возможно только в случае, если отложение следственного действия не помешает установлению истины по делу.

Кроме того, защитник должен иметь возможность просить следователя прервать допрос, если какой-то вопрос требует обсуждения с подзащитным, и предоставить ему свидание с обвиняемым наедине. Здесь мы согласны с Л. Батищевой и А. Леви, что следователю лучше отложить выяснение вопроса, вызвавшего требование защитника о немедленном свидании со своим подзащитным, и продолжить допрос о других обстоятельствах дела, а после его окончания удовлетворить просьбу адвоката . Все это, конечно, при условии, что следователь найдет возможным продолжить допрос без выяснения вопроса, вызвавшего просьбу о свидании. В противном же случае следователю ничего другого не остается, как предоставить свидание, так как если этого не произойдет, то обвиняемый может просто прекратить давать показания (это его право) и следователю придется прервать допрос. Если следователь допустит подобный перерыв, то об этом делается отметка в протоколе допроса.

Защитник может участвовать в осмотре места происшествия с целью оказания помощи в более полной и точной фиксации его обстановки, обнаружения материальных следов и иных вещественных доказательств, уяснения механизма происшествия. Участие защитника в осмотре способствует полному соблюдению всех процессуальных правил его проведения, устраняет нередко имеющие место, процессуальные «упрощенчества».

Защитник может ходатайствовать о приглашении для участия в осмотре специалиста, причем может иногда назвать такового, может указать на целесообразность изъятия с места происшествия определенных предметов и следов и их фиксации с использованием современных методов и технических средств, обратить внимание на необходимость тщательной упаковки и опечатывания изъятого. Защитником могут быть сделаны существенные замечания, касающиеся содержания протокола осмотра и заявлена просьба о его дополнении.

Защитник, участвующий в опознании следит за точным выполнением всех правил производства этого, нередко решающего следственного действия. При несоблюдении следователем этих правил защитник должен добиваться признания результатов такого следственного действия не имеющими доказательственного значения.

Особенно важным и полезным как для подзащитного, так и для объективности следствия в целом является участие защитника при назначении, а иногда и проведении экспертизы.

Защитник может ходатайствовать о проведении экспертизы для определения психического состояния обвиняемого и потерпевшего, может требовать производства экспертизы в целях установления причин смерти и характера телесных повреждений, а также возраста подзащитного, если по данным вопросам возникают сомнения. Могут быть высказаны пожелания о проведении экспертизы для выяснения самых различных иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Защитник может советоваться со специалистом с целью уточнения, какие вопросы целесообразно задать эксперту, какой специальностью должен обладать эксперт, куда лучше направить материалы для производства экспертизы и какие это должны быть материалы, а затем заявлять соответствующее ходатайство.

Следователь обязан своевременно проинформировать защитника о назначении экспертизы и дать ему возможность составить вопросы, согласовав их со своим подзащитным. Защитник должен следить за своевременностью сообщения обвиняемому о назначении экспертизы и за сообщением ему о ее результатах. Защитник не может слепо идти за положениями заключения эксперта, которое является лишь одним из предусмотренных законом доказательств по делу и подлежит оценке. Он также может обратить внимание следователя на необоснованное изменение экспертом поставленных перед ним вопросов, на выход эксперта за пределы своей компетенции.

При соответствующем ходатайстве защитник может присутствовать при допросе эксперта следователем, задавать допрашиваемому уточняющие и дополнительные вопросы, выяснять обоснование выводов эксперта, которые вызывают у него сомнения.

Статья 198 УПК РФ предоставляет защитнику право и достаточные возможности для того, чтобы глубоко ознакомиться и правильно оценить заключение эксперта. Вместе с тем многие адвокаты не знакомятся с полным текстом заключения, ограничиваясь лишь анализом выводов, причем делают это при ознакомлении с материалами дела, когда следствие уже завершено.

Исследование показало, что защитники практически не участвуют в производстве таких следственных действий, как выемка, обыск, осмотр, освидетельствование.

Причина подобной пассивности заключается, не только в том, что они не видят реальной возможности использовать результаты этих следственных действий для оправдания либо смягчения ответственности подзащитного. Немаловажную роль играет и «трудоемкость» этих следственных действий, а также нежелание следователя сообщать защитнику о предстоящем их проведении, в том числе и по тактическим соображениям (особенно о предстоящем обыске).

Надо ли ему участвовать в производстве следственных действий, решает сам защитник. Однако он обязан это делать, если подзащитный изъявил такое желание, а также в случаях, когда тот является несовершеннолетним либо страдает психическими или физическими недостатками, препятствующими самостоятельному осуществлению защиты.

Даже тогда, когда адвокат считает, что его присутствие на том или ином следственном действии ничего не дает с точки зрения защиты, но подзащитный настаивает на своем, игнорировать его волю нельзя.

1. См., например: Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях // Законность. 1995. № 6. С. 48.
2. Батищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при участии защитника // Законность. 1993. № 12. С. 8.

advokatsidorov.ru

В Башкирии адвоката попытались заставить привести доверителя в полицию

В редакцию «АГ» обратился адвокат АП Республики Башкортостан Рамиль Гизатуллин, который рассказал о беспрецедентном случае, с которым он столкнулся: полицейские попытались обязать его обеспечить явку его доверителя на следственные действия.

Как сообщил адвокат, в мае в адрес Октябрьского специального филиала Башкирской республиканской коллегии адвокатов несколько раз из органа дознания поступали уведомления о необходимости его явки на следственные действия по уголовному делу в отношении его подзащитного, находящегося под подпиской о невыезде, которое было возвращено для производства дополнительного дознания.

При этом в уведомлении имелась формулировка о том, что Рамиль Гизатуллин должен явиться совместно со своим доверителем. В указанное время защитник прибывал в отдел полиции, однако сам обвиняемый – не появлялся. По словам адвоката, сотрудники полиции признавали, что сами не уведомляли его доверителя о необходимости явиться, отмечая, что сделать это должен был адвокат.

После этого, 4 июня начальник органа дознания – начальник отдела полиции № 6 УМВД по г. Уфе И. Амиров направил председателю БРКА, президенту АП РБ, члену Совета ФПА Булату Юмадилову обращение (имеется в распоряжении «АГ»), в котором указал, что своими действиями Рамиль Гизатуллин «умышленно затягивает сроки проведения дознания и направления дела в прокуратуру для утверждения обвинительного акта». В связи с этим начальник отдела полиции просил обязать Рамиля Гизатуллина явиться на следственные действия совместно с его подзащитным.

Рамиль Гизатуллин сообщил «АГ», что впервые столкнулся с подобным и никто из его коллег также ни разу не встречал таких требований со стороны органов дознания или следствия. При этом, по его мнению, ситуация возникла потому, что уголовное дело возбуждено по незначительному преступлению, но расследуется уже более полугода, и сейчас правоохранители просто пытаются сделать ответственным за затягивание сроков защитника. «Хотя на протяжении всего расследования никаких препон мы не чинили», – подчеркнул он.

Адвокат уже подал в суд жалобу о признании действий начальника отдела полиции незаконными (имеется у «АГ»). В ней он указал, что фактически письмо является извещением в порядке ст. 50 УПК о необходимости явки адвоката для участия в следственных действиях, однако в соответствии со ст. 40.2 УПК начальник органа дознания таким правом не обладает.

Также Рамиль Гизатуллин указал, что вызов подозреваемого, обвиняемого и его защитника для проведения следственных действий возможен только при наличии законных оснований и в рамках сроков, предусмотренных ст. 223 УПК. Но ни в адрес адвоката, ни в адрес его доверителя уведомления о продлении срока дознания не направлялись, при этом соответствующий срок истек еще 28 мая.

«Полномочия защитника подробно регламентированы в ст. 53 УПК РФ, однако в них не предусмотрена обязанность по уведомлению и обеспечению явки своих подзащитных», – подчеркнул Рамиль Гизатуллин в своей жалобе.

Кроме того, защитник подал жалобу и на имя министра внутренних дел – в настоящий момент она находится на рассмотрении и контроле в Управлении организации дознания.

Заместитель руководителя Октябрьского специального филиала БРКА Екатерина Деньгуб также назвала ситуацию уникальной. Она отметила, что требование начальника 6-го отдела полиции стало шоком для всего филиала.

Редакция «АГ» обратилась за комментарием и к председателю БРКА Булату Юмадилову, который сообщил, что пока официальный ответ на данное обращение не направлялся, но это будет сделано в ближайшее время. «Мы укажем, что подобные действия не входят в наши полномочия и что вопросом обеспечения явки подозреваемых и обвиняемых должны заниматься правоохранительные органы, а никак не адвокаты», – прокомментировал он.